[ 谷遼海 ]——(2006-1-24) / 已閱10308次
厘清了一個重要思路
http://finance.sina.com.cn 2006年01月24日 09:11 中國經濟時報
——《法治下的政府采購》后記（上）
■谷遼海
寫完《法治下的政府采購》連載的最后一篇，我的心情絲毫沒有感覺到輕松。《中國經濟時報》從2005年4月22日開始發表《法治下的政府采購》（此書日前已由群眾群眾出版社公開出版）第一篇約稿，截止今天已經公開發表了38篇文章。這是一部非常沉重的專著。
世界上，政府采購法律制度較為完善的國家和地區，政府采購法所規范的采購人有各級政府機關、所有涉及公共利益的非商業營利性質的公用事業部門、社會團體組織與政府所屬機構，以及獲得政府特許的私營企業所進行的采購活動，都屬于政府采購的范疇，必須在國家政府采購法律體系下運行和管理。然而，實施政府采購制度的中國卻是異樣的。
我從1998年開始，選擇政府采購Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ Ｐｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ作為自己的研究方向之一。之前，一直沒有將此作為主業。那時，國內法律界還沒有多少人接觸到這一領域對于大家來說，政府采購還只是一個非常陌生的詞。但在國際上，上個世紀９０年代，許多國家都在經歷著一場公共采購制度的革命，先后加入了ＷＴＯ的《政府采購協議》。短短幾年時間，政府采購這個詞在我們國內現在也成了大眾話題。
我最初涉足招標投標法律實務也是在上個世紀９０年代初。當時正是南方房地產業發展高潮時期。初生牛犢不怕虎，我只身來到了中國改革開放的最前沿城市深圳、海南等經濟特區，考察當地法律服務市場最新的業務領域。熱氣騰騰的城市建設、全新的特區政策、超前的思維模式，氣象萬千的環境深深地吸引了我。最后，我決定留在南方創業。記得那時，我們從事的房地產法律業務，已經接觸到招標投標。經濟特區有《國有土地使用權出讓招標投標辦法》。記得那一年，司法部專門出臺了《招標投標公證程序細則》。盡管如此，相關的招標投標行政規章當時還是非常匱乏。實踐中，我們從事招標投標非訟業務，基本上都是參照香港地區的習慣作法。
十幾年來，在實際工作中閱讀的大多是國內的招標投標教材，因而與國內的許多實務工作者一樣，我一直以為招標投標與政府采購分別歸屬于兩個不同的學科領域，分別歸屬于兩個不同的行業主管；但更多的時候，還是認為招標投標的內容中包括了政府采購，政府采購只占據招標投標的一小部分。我的這種錯誤認識一直持續到１９９８年１０月。當我看到《深圳經濟特區政府采購條例》，又研究閱讀了國際上的政府采購制度之后才恍然大悟！政府采購包涵了招標投標，招標投標是政府采購的核心內容，是國家政府采購制度的組成部分。兩者之間的關系是“母親”與“兒子”之間的關系、類似于“憲法”與“刑法”、“刑事訴訟法”、“民法”、“民事訴訟法”之間的關系。這種關系在國外也是公認的，招標投標是國家政府采購的重要制度，是在一個國家的政府采購制度統率下有序進行的。２０００年８月，當我承辦全國第一例供應商狀告國家農業部“全國無規定動物疫病區建設項目”政府采購民事侵權訴訟案時，對于政府采購和招標投標之間的“母子”關系，我又有了更進一步的認識。這時，我們國家正在醞釀起草政府采購法。這部法律頒布后，雖然國外學者也曾對我國招標投標法和政府采購法所存在的關系提出過質疑，但國內各大權威媒體還是鋪天蓋地，一片叫好！一些專家也桴股相應，紛紛出書撰文，論證兩部法律的區別和調整范圍，與此同時高度贊譽評點政府采購法的出臺。
《招標投標法》出臺前后，我足足用了半年時間研究國際上的政府采購制度，發現這部法律的適用范圍與大多數國家和地區的政府采購法律制度基本相同，除了資金來源于國家財政的采購對象必須強制招標之外，不論是否為政府機關、國有的企事業單位還是私營企業，只要涉及到公共安全、公共設施、公用事業等事關公眾利益和國家利益的采購客體，且采購金額達到國家規定標準的，都必須進行強制招標，引入競爭機制，所有強制招標的采購信息必須在國家權威媒體上公開披露，以體現透明度和公平競爭。但我當時非常納悶的是，為什么不將這部法律稱之為《政府采購法》呢？
招標投標法實施的第一年，我有幸接手的第一例政府采購民事侵權訴訟案，但訴訟結局卻讓我永遠也抹不去那灰色的記憶。這是我第一次真正地感受到了我國招標投標中的問題，第一次親身感受了原國家計委的“監督體系”，第一次發現這部法律存在著嚴重缺陷。從那以后，約四年的光陰，我基本上關閉了常用的電話、手機等通訊工具，謝絕了大部分的法律事務和應酬活動，每年減少了出差次數，有三分之二的時間，潛心于政府采購國際規則方面的研究，系統閱讀、瀏覽了世界上主要國家和地區的政府采購法律制度。在此基礎上，我分別比較了我國招標投標法的體系框架，查閱了這部法律出臺過程中原國家計委的相關活動；政府采購法誕生后，我又比較和分析了兩部法律之間各個章節和條款，分別研究了原國家計委為抑制政府采購行政規章而聯合其他部委所頒發的系列行政規章，以及國家財政部單槍匹馬頒布實施的相關行政規章，及其各自下屬機關所頒發的相關文件。
隨著對這一領域研究的進一步深入，我漸漸地明白了原國家計委起草這部法律的相關背景和原因，及其立法的真實用意。對此，我相信大家全部看完我的系列文章后，會或多或少地得到一些答案。（３９）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師，本文系群眾出版社出版的谷遼海先生的新作《法治下的政府采購》一書中的連載文章）
