[ 賀春曙 ]——(2006-2-16) / 已閱33422次
（1）.程序正義概述
程序正義觀念是發生，發達于英國法并為美國法所繼承的正當程序思想為背景而形成和發展的，程序正義的中心含義是指任何權益受結果影響的當事人都有獲得法庭審判的機會，并且應被告知控訴的性質和理由――合理的告知和獲得庭審的機會以及提出主張和辯護都體現在程序正義中○8。美國學者戈爾丁在研究和分析的基礎上提出了程序公正的9項標準。它認為堅持這些標準就會給雙方以受公平待遇的感覺，且形成對裁判結果的信任。這種信任是訴訟制度賴以存在的基礎○9。程序正義的合理價值被聯合國有關國際公約所吸收如《公民權利和政治權利公約》第三項確立了被指控人在刑事訴訟中所具有的最低限度程序保障，包括由一個依法設立的合格的，獨立的法庭進行公正和公開的審判，有權被推定為無罪，尊重控辯平等和依程序正義引伸出來的一系列權利。可見程序正義理論是現代司法公正的重要內容和重要保障，程序并不僅僅是發現實體的一種工具，而是具有獨立意義的一項司法制度。
（2）.控辯平等對實現程序正義的作用
在刑事訴訟中，對于實現程序正義而言，控辯平等具有特別重要的作用。一個正當、公正、正義的訴訟程序必然要求雙方當事人在相互對峙和攻擊中擁有自己的武器，而在整個刑事訴訟過程中，代表國家的控方擁有強大的國家強制力作為后盾，他能夠以國家名義動用大量的司法資源來實施攻擊性的追訴行為，而被指控人則處于弱不禁風的防御性地位。它所能做的充其量也是以個人的名義并旨在維護個人的利益而進行的防御性活動，在刑事訴訟中作為整體的國家和個人之間在力量上是存在明顯差距的，而這種差距極有可能使被指控人重新變成封建糾問式訴訟中的訴訟客體。這種力量上的差距將直接影響到個人權利的保障，正是出于對過分強大的國家權力有可能侵害個人的權益和程序的正當性的考慮，所以必須強調要實現控辯之間的平等。基于以上考慮各國在立法上一般都賦予被指控人一些特權比如說無罪推定，沉默權，反對自我歸罪，非法證據排除規則，其核心就是為了平衡控辯雙方以實現控辯平等。
二、控辯平等的主要內容
控辯平等的內容具體到實踐中是非常多的，其最根本體現在雙方的權利義務上，可以說在刑事訴訟的不同階段如偵查階段，審查起訴階段，審判階段都有是否應實現控辯平等以及如何實現控辯平等的問題。比如說辯護方是否有與被指控人會見通信的權利，是否有閱卷權，及是否有收集證據權，在場權，申請取保候審權，是否有言論豁免權等等、可是就筆者認為控辯平等的主要的內容來說，有兩項內容是最基本最有價值的，一是立法層面上的平等武裝和平等保護，二是司法實踐中法官對控辯雙方的平等重視和平等傾聽。
（一）.立法層面上的平等武裝和平等保護
刑事訴訟的價值目標是刑事訴訟立法首先要考慮的，當代的刑事訴訟目標可以簡單歸納為兩個方面1是為打擊犯罪2是為保障人權而這兩大價值目標在絕大多數情況下是矛盾的。可以看出立法很難創造出這樣一種刑事訴訟制度－－它能在被指控人的公正待遇和為犯罪所需的權力之間維持適當的平衡。各國法學家對目標的側重點也不一樣，有犯罪控制模式和正當程序模式之爭。前者強調打擊犯罪后者強調保障人權。刑事司法實踐表明刑事司法制度是在不斷協調二者之間的矛盾中得到完善和發展的，打擊和保障作為一對矛盾的兩個方面在不同國家的不同時期不同問題中往往有所側重，控辯平等作為一項保障人權的重要原則在保障人權方面有其不可替代的作用。刑事訴訟程序的設計雖然不可能實現控辯雙方完全和絕對的平等，但把均衡作為一種原則或追求以盡可能保障被指控人的權利是刑事訴訟法設計的基本要求。
要實現控辯雙方的平等，首先要在立法層面賦予控辯雙方平等的訴訟權利和攻防手段。平等武裝一語最早為歐洲人權委員會所使用，該委員會在Ofner and Hopfinger v．Austria 一案的裁定書中認為“委員會認為，檢察官與被告人在刑事訴訟中的程序平等一般可稱為平等武裝這是公正審判的一項內在要求。○10其后1972年舉行的第十二界國際刑法學大會首次以平等武裝為題，對刑事訴訟中控辯雙方地位平衡問題進行了探討，而現在平等武裝一詞被廣泛用于描述控辯雙方之間對等的程序上的權利義務關系。
平等武裝意味著立法機關應為控辯雙方提供對等的攻防手段。也就是對等的權利義務，以使雙方有能力進行對抗。（其實道理很簡單如果不需要對抗不需要控辯平等那么辯護權的存在也值得懷疑，因為在這種情況下辯護權存在的唯一理由是為了它在政治上的合法化，辯護權內在的保護被指控人的初衷被嚴重歪曲。那么我們還要辯護權有何用呢？）有效參與訴訟。具體說基于控辯平等的要求，既然檢察院享有攻擊性的控訴權，那么就應該允許被指控人享有相對應的防御權（如果被指控人不享有防御權那么就很難和封建糾問式劃清界限）被指控人的防御權主要體現在兩個方面1是積極的防御權；也就是說被指控人應享有獲得律師幫助并由律師代為積極尋找有利于被指控人的相關證據，有時也稱為應訴權2是消極的防御權；也就是沉默權，（在此筆者不想仔細探討相關的看法和觀點，只是想說明在控辨平等的前提下有使沉默權合法化的理論基礎）可以很明顯看出檢察機關享有的控訴權和被指控人享有的應訴權在本質上都是一種訴權，就有雙方平等的可能性，這種可能性根植與控訴權和應訴權的同質性。可以相應得出權利享有的主體也應該是平等的。同時考慮到控辯雙方地位的先天失衡，立法一般會賦予被指控人防止控訴權侵害并借以自保的一些特權，考察各國的立法實踐一般賦予被指控人以下幾種特權1無罪推定即被指控人受無罪推定的保護，不承擔證明自己無罪的責任。證明被指控人有罪的責任由檢察機關來承擔，就是通過使控方承擔更多的訴訟義務，減輕辯方的責任來平衡控辯雙方力量上的差距。2控方在庭前單方開示證據，是因為基于所謂自然正義要求控訴方不得利用其資源優勢而不公平地處于審判中的有利地位3非法證據排除原則，即偵查機關非法獲取的證據不能用來指控他人這是通過對控方證據調查手段的限制來平衡雙方證據調查能力上的不足。
（二）.刑事司法實踐中法官對控辯雙方的平等重視和平等傾聽
如果說平等武裝和平等保護為實現控辯平等創造了均等的機會和條件，那么其真正實現還有賴于法官對控辯雙方的平等重視和平等傾聽。因為平等武裝實際上是一項立法原則，立法層面平等武裝和平等保護的實現只是代表法律的理想狀態，而實踐中執行法律的都是活生生的人。立法層面賦予控辯雙方平等的攻防手段只能為雙方調查取證和展開辯論提供相對平等的機會，而被告人是否有罪，以及罪重罪輕，最終還要取決于法官對雙方提供的意見和證據的關注和采信程度。如德國學者赫爾曼就曾感嘆；在開庭審理中盡管從法律的角度更加注重實現手段的同等性，但由于實際上的原因，特別是程序心理學方面的原因，手段同等性原則在這里遭受嚴重限制。○11這段表述可以清楚表明，僅在立法層面賦予控辯雙方平等是遠遠不夠的，必須強調司法實踐中法官對控辯雙方的平等重視和平等傾聽。其主要原因有以下幾點――
（1）.是審判中立的內在要求。現代司法的基本原則審判中立和法官中立就是中立于控訴方和辯護方，只要法官在審判中維護了雙方的訴訟權利和訴訟義務，對雙方的權利和義務平等重視和平等傾聽。那么審判中立就自然實現了，另一方面在刑事司法領域強調法官對控辯雙方的平等重視和平等傾聽對法官的中立還具有強制性，它表現在法官一旦有意或無意地不公正地限制任何一方的訴訟權利或增加另一方地訴訟權利，偏向任何一方，將使法官的不公正和不中立立即暴露在光天化日之下，受社會輿論譴責。
（2）.有助于發現實體的真實。只有法官對控辯雙方的平等重視和平等傾聽才能使雙方對事實和法律的爭論成為真正的辯論，才能使雙方能站在自己的角度提出對問題的看法和見解，為法官創造一個兼聽則明，偏聽則暗的條件。
（3）.根據古羅馬時期指導訴訟進行的自然正義原則，一方面任何人不能做自己案件的法官而另一方面法官應聽取雙方當事人的意見。后者就是對平等重視和平等傾聽以的直接闡述，這表明平等重視和平等傾聽歷來是程序公正理念的源泉。美國學者戈爾丁也曾經指出；糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見是衡量程序公證性的基本標準。○12
（4）.由于法院和檢察院都是代表國家參與刑事訴訟的國家機關，具有同質性，加上檢察機關查明案件的能力較強這一客觀事實，法官往往更容易聽取檢察院的意見，對于檢察院提供的意見法官也更容易采信，這樣也就容易造成對被指控人的歧視。為防止這種情況的發生必須強調法官對雙方的平等重視和平等傾聽，不僅體現在審判階段，也同樣體現在審判前階段，從國外的做法來看，由于在審判前階段貫徹了司法審查原則，所以要求法官對采取強制措施進行審查時必須注意在偵查機關打擊犯罪的需要和保障被指控人人權的要求之間保持平衡，也就是對雙方平等重視和平等傾聽。
三.、我國辯護制度現狀分析
長期以來我國刑訴立法和司法都是保持一種單一的犯罪控制的工具主義法律觀：認為刑事訴訟法是國家實施刑法，懲罰犯罪，維護社會穩定的工具。96年刑事訴訟法的修改在當時的情況下對此進行了一些糾正，但由于在一些立法理念問題上的搖擺不定導致改革的有限性。表現在刑事辯護制度上，那就是控辯的嚴重失衡問題并沒有解決。我國辯護制度存在的問題突出表現在以下方面；
（一）.偵查階段辯護的主要問題
（1）.關于犯罪嫌疑人聘請律師幫助權。根據刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關采取強制措施或第一次訊問后，就有權聘請律師為其提供法律幫助，但在實踐中犯罪嫌疑人聘請律師的權利很難實現主要原因在于第一，基層偵查機關基本不告知犯罪嫌疑人有聘請律師的權利，而許多犯罪嫌疑人由于法律知識欠缺，不知道有這項權利。第二，是有些犯罪嫌疑人雖然提出聘請律師但偵查人員并不及時轉告聘請的律師或其親友。第三，是對于犯罪嫌疑人的親友為其聘請的律師，偵查機關卻以不是犯罪嫌疑人自己提出的聘請要求而拒絕律師的介入。
（2） 關于對刑事訴訟法96條中國家秘密的理解。刑事訴訟法96條規定涉及國家秘密的案件犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。公安部《關于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動的規則》（1996年12月印發）將國家機密解釋為；國家機密是指《中華人民共和國保守國家秘密法》第八條規定的情形和公安部，國家保密局就公安工作中規定的涉及國家秘密具體范圍的有關事項。最高人民檢察院制定的《人民檢察院實施[中華人民共和國刑事訴訟法]規則（試行）》（1997年1月印發）也將國家秘密做了和公安部相近似的解釋。如果對國家秘密做這樣的解釋，那么，按照《保守國家秘密法》的規定，“維護國家安全活動和追究刑事犯罪中的秘密事項，”都屬于保密的范圍，這樣就可能出現將任何一個正在偵查的案件，都解釋為“涉及國家秘密”而不允許律師介入的情況的發生。這樣一來就是完全斷絕了偵查階段犯罪嫌疑人獲得律師幫助的可能性，立法保護偵查階段犯罪嫌疑人合法權益的初衷就不可能得到實現。
（3）關于律師和在押犯罪嫌疑人會見權。在偵查階段，律師只有會見犯罪嫌疑人，了解相關情況，才能履行提供法律幫助。但實踐中往往受到種種限制。第一、律師會見犯罪嫌疑人無論案件是否涉及國家秘密，都必須向偵查機關申請，且往往是偵查機關的多重審批，一般需要一個月一拖再拖，各種原因導致律師往往兩三個月還見不到犯罪嫌疑人。第二、一些地方偵查機關要求律師會見犯罪嫌疑人要向看守所提供內容提綱，會見時不允許超過提綱的詢問范圍，還限制律師向犯罪嫌疑人了解有關案件情況.第三、公安，檢察院一般都對律師會見犯罪嫌疑人的次數和時間做出限制，規定一個案件會見不得超過兩次，每次會見不得超過15分或45分鐘不等，使律師很難了解案情
（二）.我國審查起訴程序中的辯護主要問題
（1）.關于辯護人的閱卷權。根據刑事訴訟法第36條的規定，辯護人的閱卷范圍為訴訟文書和技術性鑒定資料。最高人民檢察院關于《人民檢察院實施（中華人民共和國刑事訴訟法）規則（試行）》（1997年1月印發）對訴訟文書和技術性鑒定材料的范圍作了如下解釋；訴訟文書包括立案決定書，拘留證，批準逮捕決定書，逮捕決定書，搜查證，起訴意見書等為采取強制措施和其他偵查措施以及立案和提請審查起訴而制作的程序性文件。技術性鑒定材料包括法醫鑒定，司法精神病鑒定，物證技術鑒定等由有鑒定資格的人員對人身，物品以及其他證據材料進行鑒定所形成的記載鑒定情況和鑒定結論的文書。辯護人通過閱卷了解相關情況，形成對案件初步的看法找出進一步需要核實的問題確定辯護的基本思路。而在實際執行中，有的檢察機關將閱卷的范圍限定為逮捕證，拘留證等僅能表明辦案手續的文件，其他多少能透露案件情況的材料則拒絕律師查閱，辯護人想通過閱卷發現疑點，草擬會見犯罪嫌疑人的方案，制定調查取證計劃，擬定辯護提綱是不可能的。有時辯護人在閱卷時只能看到技術性鑒定材料的結論部分，而鑒定過程卻看不到，因此無法發現鑒定過程是否存在問題，鑒定結論的形成是否科學。還有一些地方的檢察機關對辯護人閱卷的場所和時間進行不必要的限制，使辯護人無法正常閱卷，更沒有條件做必要的摘記和復制；還有一些檢察機關對律師閱卷不論復印與否都收取一定數量的閱卷費或其他名目的各種費用，這種亂收費又間接增加了犯罪嫌疑人的經濟負擔。司法實踐中這種將辯護人閱卷權限制到對辯護人準備辯護幾乎沒有意義的做法和刑事訴訟立法的初衷是明顯向背。
（2）關于辯護律師的調查取證權
第一、律師的證據線索來源很大程度上依賴于通過閱卷來發現問題的疑點，但由于對律師閱卷權的不合理限制導致律師的證據很難獲得。第二、律師向有關的單位和個人收集證據和材料必須經有關的單位和個人同意，立法上的表述導致律師的調查取證根本不受重視。第三、關于律師向被害人方面收取證據，規定不僅要經被害人等同意而且還要經人民檢察院或人民法院許可。缺乏合理性如果一個案件被害人本人同意向辯護律師提供證據，此時還要附加必須經人民檢察院，人民法院許可的限制條件那么大大限制了辯護律師的調查取證權且很不合理。比如在涉嫌強奸案件中，被指控人和被害人的關系是認定案件性質的重要因素，辯護律師有必要向被害人了解情況。要不然案件根本無法去辯論。第四、在形式上法律賦予律師在收集證據有困難時可以申請人民法院，人民檢察院調查取證，但把是否批準寄希望于法院和檢察院的秉公執法，而沒有賦予律師相關不予批準后的補救措施等如何制約他們不濫用權力，如何保障律師的調查取證申請權，都沒有做相應的規定。第五、刑法在第307條偽證罪的基礎上，又另列第306條專門指向辯護人，訴訟代理人，這一立法上的重復設置和特定指向在各個法治國家是絕無僅有的。立法的特指就是在暗示，不，――應該說是明示社會民眾和公檢法機關要特別警惕辯護人，因為他們有極大可能偽造證據，威脅，引誘證人做偽證。這種對辯護律師極端不信任的做法，對律師的傷害是特別大的。曾經就有律師坦言；“現在不接刑事案件，因為怕辯著辯著就把自己給辯進刑事訴訟了”對這種情況要急需改變。
（三）. 審判階段辯護存在的主要問題
（1）. 關于辯護律師在審判階段的閱卷范圍。刑事訴訟法第36條在立法技術上存在缺陷：主要表現在對以下問題規定的不明確；第一、是本條規定的“辯護律師可以查閱本案所指控的犯罪事實和材料”其范圍不具體，此處同刑事訴訟法第150條規定的檢察機關移送法院的材料（證據目錄，證人名單，和主要證據復印件或者照片）措辭不同導致實踐中到了審判階段辯護律師仍然看不到案件的全部材料。第二、辯護律師到何處閱卷規定不明確。而根據《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》將律師在審判階段的地點限定為“人民法院”那么辯護律師就只能到法院看到很少的案件材料。這樣律師在審判階段的閱卷范圍反而比修改前大大縮小了，因為原刑訴法允許律師在審判階到但法院查閱全部案卷。
（2）.關于證人出庭作證的問題。在控辯式審判方式下一切證據都需要控辯雙方質證，尤其是言辭證據，由于其虛假的可能性很大，更需要提供者出庭作證。而由于現實中的一些問題證人出庭作證非常困難，由于審判活動中證人出庭作證率相當低，檢察官往往只宣讀證言，辯護律師無法了解證人的人身狀況精神狀態，作證時的心理能力和表達能力，也無法知道公安檢察機關的取證程序是否合法。由于辯護律師無法對控訴方的證人進行質證，導致言詞證據極易獲得法庭采納，這對被指控人來說是不公平的。也是立法和司法的一個缺陷。
（3）.法官對雙方的平等重視。在司法實踐中由于各種原因法官往往更重視控方的意見，究其原因主要有機構的同質性導致天然的親近性，檢察機關的偵查能力較強這一客觀事實等。因而在實踐中出現了某些法院的開庭通知不按法律規定時限送到，而是在開庭前一二天，甚至開庭當天，用電話通知辯護律師，使辯護律師措手不及；有的法官在法庭質證時，不給律師思考和分析的時間，要求律師立即回答同意或不同意，導致質證質量無法保證，個別地方出現了因律師在法庭上辯論過于激烈，或因審判長認為律師胡攪蠻纏等，將律師強制驅逐出法庭的個別現象，有的律師承辦刑事案件后，卻遲遲收不到法律文書，導致律師無法幫助被告人決定是否需要上訴或申訴。更有甚者司法機關以各種名義，打擊律師在刑事辯護中的積極性，甚至已經到了追究律師刑事責任的嚴重程度。如1993年李強律師被非法拘禁案、1995年彭杰律師被控玩忽職守案、1996年陳惠中律師被控包庇案、1998年王一冰律師被控妨害作證案、1999年李奎生律師被控幫助偽造證據案，則是司法歧視的登峰造極之作。以至于有人在媒體上疾呼：21世紀，中國律師如何辯護？保護他人之人不能保護自己，那是對法治的一種嘲弄。
四、 依控辯平等原則完善我國刑事辯護制度
通過以上對我國刑事辯護制度現狀的分析可以看出；現行刑事訴訟對控辯關系的規定的確存在不少問題，對于這些問題的形成原因不同的學者得出了不同的意見和結論。但就筆者所見；要解決這些問題的關鍵在于現代刑事訴訟正三角形結構中法官中立和控辯平等在中國的確立和實施。因為誰也不能否認法官中立和控辯平等是現代刑事訴訟發展的一條最重要的主線。筆者認為在中國的刑事辯護制度改革過程中必須堅持以控辯平等為基本理念和衡量雙方權利義務的標準。具體而言，筆者認為應對以下問題按控辯平等原則進行完善。
（一）.明確在偵查階段的律師幫助權
中國的偵查程序中，96年刑訴法修改之所以賦予律師幫助權在一定程度上就是為了平衡在偵查階段被指控人的極端不利地位。針對以上的司法實踐中的問題筆者認為；為保障犯罪嫌疑人在偵查階段獲得律師幫助的權利。急需明確以下幾點(1)明確偵查人員有告知的義務。偵查人員在第一次詢問犯罪嫌疑人后或者對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起，應當告知犯罪嫌疑人有聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴控告，符合條件的可為其申請取保候審。如果犯罪嫌疑人由于法律知識的欠缺不能理解上述權利的偵查人員應做進一步解釋。犯罪嫌疑人 表示放棄聘請律師的權利，偵查人員應當制作筆錄，由犯罪嫌疑人簽名或蓋章。(2)明確犯罪嫌疑人聘請律師的方式。犯罪嫌疑人可以采取口頭方式提出，也可以采取書面形式提出。以口頭方式提出的偵查人員應制作筆錄，由犯罪嫌疑人簽名或蓋章。在偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的可以自己聘請也可以由其親屬代為聘請，在押的犯罪嫌疑人提出聘請律師的，看守機關應當及時將其請求轉達辦理案件的有關偵查機關，偵察機關應當及時向其委托的人員或所在的律師事務所轉達該項請求。犯罪嫌疑人僅有聘請律師的請求但提不出具體對象的，偵查機關應當及時通知當地的律師協會或司法行政機關為其推薦律師。明確偵查階段的律師幫助權對實現控辯平等意義重大，因為在偵查階段的犯罪嫌疑人是最需要幫助的，而且賦予偵查階段律師的在場幫助權，尤其是犯罪嫌疑人受到偵訊人員訊問時的在場權，在刑事審判前程序中具有極為重要的功能。它不僅可以有效防止偵查人員侵犯犯罪嫌疑人的人權，抑制非法偵查，而且對于保障犯罪嫌疑人訴訟權利的及時行使，保持程序的訴訟構造，增強程序的透明度，維護程序的正當性和權威性，都有十分積極的意義。在我國審前程序中，沒有規定辯護律師的在場權。我國司法實踐中屢禁不止的刑訊逼供現象，難說與此無關。從抑制違法偵查，保障犯罪嫌疑人的人權，維護程序公正的角度講，確立辯護律師在訊問犯罪嫌疑人時的在場幫助權是十分必要的。可以在一定程度上實現控辯平等。
（二）.明確國家秘密的范圍，確保辯護律師的會見通信權。
“你這個案件可能涉及國家秘密，能否聘請律師，須等我請示領導再說”；“本案案情復雜，何時批準會見，你等通知吧！”“你若再談具體案情，我就要終止你的會見了。”
——偵查人員如是說
在這個問題上其實就是各個機關為了自己辦事的方便而自行規定和刑事訴訟法精神明顯不符的部門規定，如在前面所說的最高人民檢察院，公安部在各自的規定中都有意無意的出現了限制律師的見面和通信，盡量把刑事訴訟看成是自己的事，不容許別人插足的傾向。更何況的是最高檢察院和公安部對刑事訴訟法精神的一點點理解上的偏差在基層中就可能被無限放大，到省再偏一點，到市里再偏一點，到縣級市再偏一點……就在客觀上導致到了和百姓生活最相關的基層派出所時刑事訴訟法的精神就已經變得面目全非了，六部委發布的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（1998年1月19日頒發）將“國家秘密解釋為；是指案情或案件性質涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需要保密而作為涉及國家秘密的案件。國家秘密的理解直接涉及到辯護律師的會見權和通信權。筆者認為應在刑訴立法中明確規定以下幾點（1）律師根據犯罪嫌疑人的請求要求會見在押犯罪嫌疑人的一般案件，偵查機關不能拒絕（或者規定應當同意）。（2）對于涉及國家秘密的案件律師提出會見請求的應當由偵查機關同意，如不同意應當向律師說明理由。（3）律師會見犯罪嫌疑人偵查機關不得有次數或時間的限制。（4）律師會見犯罪嫌疑人時可以向其了解有關的案情，偵查機關無正當理由不得干涉。從控辯平等出發保障律師的會見權是毫無疑問的，試想一下如果見不到犯罪嫌疑人那么律師如何掌握案情？如何辯護？
（三）. 保障辯護律師的閱卷權，條件成熟時直接確立證據開示制度
按照我國現行的《刑事訴訟法》第36條的規定，辯護律師在審查起訴階段只能接觸到訴訟文書和技術鑒定材料，到人民法院受理之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料。六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第13條規定了在審判階段，辯護律師閱卷的地點是人民法院。但是修改后的現行《刑事訴訟法》第150條卻一改舊法的規定，改原來人民法院審前的實質審查為程序性的形式審查，規定作為公訴機關的人民檢察院只向人民法院移送案件的證據目錄、證人名單和“主要證據”的復印件或照片。現行《刑事訴訟法》作以上改變的出發點是為了配合人民法院庭審方式由傳統審問式向控辯式的轉變，轉而向起訴一本主義靠攏，以避免法官先入為主形成成見而影響案件的公正審理，以及使庭審程序流于形式。可以說新法作以上改變的出發點是好的，方向也是對的，但是，由于對什么是“主要證據”卻沒有一個明確的統一的規定，這樣就使得在審查起訴階段，辯護律師只能接觸到對辯護沒有實質意義的訴訟文書（其實這些訴訟文書早已公之于眾）以及技術鑒定材料（實際上很多案件中往往并無技術鑒定材料），而在審判階段，由于檢察機關往往將最有力的證據秘而不示，而將一些次要的證據當作是“主要證據”移交給人民法院，從而使得辯護律師無法在法院查閱到這些關鍵證據，無法切實履行辯護職責。
因此，針對目前《刑事訴訟法》規定的缺陷，筆者認為，為保障律師辯護職責的履行，律師應當擁有查閱全部案卷材料的權利，具體可以規定進入審判階段后，辯護律師有權查閱全部案卷材料，不僅可以在法院查閱，而且也可以到檢察院查閱。為配合庭審方式改革，待條件成熟時，可以修改當前《刑事訴訟法》的有關規定，直接確立證據開示制度。即規定檢察機關在移送案卷之前與律師進行證據交換，檢察機關必須將其所掌握的擬在法庭上出示的所有證據向辯護律師展示，同時，為了保證庭審的效率和公正性，律師也應當將有關證據向檢察機關進行展示。此外，對于沒有在庭前展示的證據，不得在庭審中出示并作為定案的根據。
（四）.充分保障律師的調查取證權
辯護律師的調查取證權，是辯護律師的一項基本訴訟權利，是律師進行刑事辯護的基礎和前提，也是辯護方增加抗辯能力的有效途徑。辯護律師通過調查取證，可以提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，便于法院“兼聽則明”，做出正確的判決。我國的《律師法》第31條和《刑事訴訟法》第37條明確了辯護律師享有調查取證權，但同時又給予了較多的限制，使得律師的調查取證權在司法實踐中難以實現。
按照《刑事訴訟法》的有關規定，在偵查階段，律師雖然能夠“提前介入”，但沒有調查取證權。在審查起訴和審判階段，辯護律師享有一定的調查取證權。《刑事訴訟法》第37條規定，辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料；經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。《律師法》第31條規定，律師承辦法律事務，經有關單位和個人同意，可以向他們調查情況。（最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋）第44條規定，辯護律師向證人或者其他有關單位和個人收集、調取與本案有關的材料，有關單位和個人不同意，申請人民法院收集、調取，人民法院認為有必要的，應當同意等。從以上規定可以看出，現行法律是將律師行使調查取證權建立在被調查對象的“同意”和人民檢察院的“許可”的基礎上，實質上是將律師本應享有的調查取證權的實現最終寄托在被調查對象的道德自律以及人民檢察院、人民法院工作人員的主觀公正之上，而不是建立在應有的完善的刑事訴訟法律制度上。可想而知，僅就理論而言，這種主觀上隨意性很大的“自律”和“公正”如果沒有一個客觀固定的制度加以限制，必將在一定程度上妨礙辯護律師調查取證權的有效行使，并進而影響被告一方行使防御權的有效性。在實踐中，被調查對象不配合律師調查取證及主管機關不批準律師申請調查取證的情況極為常見，辯護律師基本上是無計可施，其調查取證活動則就此宣告失敗。與《刑事訴訟法》第45條規定的“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據”的規定相對照，我國現行法中以上關于辯護律師調查取證權的規定是何等的蒼白無力！在證據調查上的控辯失衡可見一斑。針對以上立法的缺陷，為取得控辯式庭審方式的預期效果，使控辯雙方力量基本平衡，建議立法取消現行法對辯護律師調查取證的種種限制性規定，制定科學的、包括辯護律師調查取證的規則、方式、不當取證的責任等內容在內的完整的規范，從立法上賦予辯護律師與司法機關平等的調查取證權。具體內容包括：辯護律師在依法調查取證時，有關單位和個人必須配合，對于律師調取證據確有困難而申請司法機關調查收集證據的，司法機關如無正當理由，必須批準；對辯護律師申請的拒絕必須說明理由，且辯護律師有權申請復議，司法機關有義務對不批準的理由做出充分的說明。
（五）.賦予律師刑事辯護豁免權
律師刑事辯護豁免權，是指律師在法庭上的辯護言論不受法律追究的權利。聯合國《關于律師作用的基本原則》第2條明確規定：“律師對于其書面或口頭辯護時發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或者其他法律或行政當局之前發表的有關言論，應當享有民事和刑事豁免權”。目前，世界上不少國家都通過立法均不同程度地賦予律師這一權利。例如，1959年8月10日制訂的《德意志聯邦共和國律師條例》第七篇“地區仲裁法院的訴訟”第117條規定，不得因執行地區仲裁法院的程序而拘留、逮捕或者審訊律師。《英格蘭和威爾士出庭律師行為準則》規定：“在通常情況下，律師對他在法庭辯護中的言論享有豁免權”。日本刑事訴訟制度中亦規定律師在法庭上辯護，不受法律追究，即使律師在證據不足的情況下為一位有罪的被告人作無罪辯護，也不能追究律師的任何法律責任。此外，美國、法國、德國、荷蘭等國有關法律均對此作了類似的具體的規定。賦予律師刑事辯護豁免權是由辯護律師所擔負的職責所決定的，辯護律師作為司法公正天平上另一端的砝碼，其主要職責是針對控方獲取的有罪證據，運用自己的法律知識和所掌握的證據材料，幫助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使自我辯護權。雖然從理論上講，辯護律師與公、檢、法機關在刑事訴訟中所追求的最終目標是一致的，即都是為了維護法律的正確實施，但在具體的職責上卻是矛盾的、對立的，且正是通過這種職責上的矛盾對立，來達到維護法律正確實施的目的。基于這種職責上的矛盾對立，而且由于客觀事物本身的復雜性，使得控辯雙方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的觀點。檢驗辯護律師的言論是否與事實及法律相符，只能由訴訟的實踐來證明，而不是由控方的觀點、看法來決定。如果僅僅因為律師在辯護中的言論與事實及法律不符，就可以追究其法律責任，勢必導致律師在刑事辯護中畏首畏尾，不敢發表自己的觀點和意見，最終犧牲的卻是共同追求的訴訟目標的實現及刑事訴訟價值的體現，是得不償失的。
針對我國目前司法實踐中刑事辯護存在的困境和現狀，賦予律師刑事辯護豁免權尤有特別的重要的意義。受傳統“有罪推定”及國家主義司法觀念思想的影響，社會公眾，包括很多司法工作人員在觀念上對犯罪嫌疑人是推定有罪的，沒有辯護權可言。司法實踐中，對律師為犯罪嫌疑人、被告人尤其是被指控為重大刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人辯護普遍存在誤解、不滿、指責、干涉甚至打擊和迫害。修正后的《刑法》、《刑事訴訟法》實施以來，律師刑事辯護的風險明顯增大，因辦理刑事案件而遭公安、檢察機關追究的案件直線上升。其最直接的原因在于，修改后的《刑法》第306條關于律師刑事辯護的禁止性規定，由于其本身所明顯帶有的對律師行業歧視的價值判斷與價值選擇的主觀色彩，在實踐中極易被一些公安、檢察機關人為地曲解，成為追究律師“引誘”、“威脅”證人的法律責任的根據。該法實施以來，因公安、檢察機關錯抓、錯拘辯護律師，造成了律師從事刑事辯護的恐慌心理，全國范圍內刑事案件律師的參與率急劇下降，一些律師直接宣稱不辦理刑事辯護業務，有的律師事務所甚至將不辦理刑事案件作為一項紀律予以規定，使得原本就非常幼稚的刑事辯護制度遭到了毀滅性打擊。因此，與那些律師職業有著悠久的傳統并受到廣泛支持和理解的西方法治國家尚且賦予律師刑事辯護豁免權相比，在我國這樣一個律師制度作為泊來品而引進的、缺乏訴訟民主傳統的國度，廢除備受爭議和詬病的現行《刑法》第306條規定，建立律師刑事辯護豁免權規則，明確賦予辯護律師包括在刑事辯護中發表的言論（包括口頭和書面上的）不受法律追究及律師在刑事辯護中向法院提供或者出示文件、材料失實的，不受法律追究等內容在內的刑事辯護豁免權就更顯得重要和必要
在文章的最后筆者想引用江平教授的一段精辟的論述來結束我的論文：“權力制衡是民主社會不可缺少的東西，它是一個國家民主制度、法制建設是否完善的一個標志和試金石。”在法治社會中，律師的缺席或者地位低下，就如同一幢宏偉的大廈里缺少了一根重要的柱石，這是任何一個理性的人都不能接受的事實。盡管律師在法庭上與檢察官（警察）、法官“作對”，可能令這些國家司法權力的執掌者們心里很不舒服；盡管律師在社會生活中總是扮演替“壞人”辯護的角色，這也使得普通百姓對律師的作用心存疑惑，然而，我們整個社會都應當不得不接受這個現實。因為律師的這些角色作用都不是律師自身的要求，而是法律的要求，是法治的要求。因此，我們應當對律師的社會地位重新定位，從法律地位和社會評價上確立律師與法官、檢察官相對平等或者對等的位置，不能再讓律師扮演著仰法官、檢察官、警察鼻息的角色，而要使律師不僅在經濟收入上、而且在社會地位和社會評價上都得到社會的承認，只有達到這一點，我們的法治建設才算真正有希望。筆者由于是自考生，在論文的寫作過程中感覺法學的理論知識實在是欠缺，刑事辯護制度的修改涉及方方面面也不是本文幾句就能闡述清楚的，不敢奢望對我國的刑事辯護制度的發展有多大的堆動作用，但作為一個即將走上法律工作崗位的學生，企盼我國的刑事辯護制度在不久的將來會有長足的發展。借用一位學者的話：“一個健康理性的社會離不開律師——律師是正義之劍，律師是民主之犁，律師是法治社會的催化劑，律師是公民權利的保護神。”
注釋：
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