[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱20673次
1．股權并購和資產并購的主要區別
（1）并購交易的標的不同。股權并購的交易標的是目標企業股權；資產并購交易的標的是目標企業的資產。所謂資產，就是組成企業的個別資源，如機器、廠房、土地、知識產權、特許權、商譽以及其他財產性權利。
（2）并購交易的雙方當事人不同。股權并購的交易雙方當事人是外國投資者與目標企業的股東；資產并購的交易雙方當事人是外國投資者與目標企業。但是，股權并購中還有外國投資者購買目標企業增資或增發的股份這兩種特別的形式。在上述兩種股權并購模式中，并購交易的當事人是外國投資者和目標企業，而不是外國投資者與目標企業的股東。
（3）并購完成后目標企業的法律地位不同。股權并購完成后，目標企業的法律地位變為外商投資企業，這是因為外國投資者成為目標企業的股東的原因；資產并購完成后，目標企業的法律地位不會發生變化，外國投資者并不加入目標企業，而是另外設立外商投資企業來實際運營所購買的資產。
（4）外國投資者承擔的風險不同。股權并購完成后，外國投資者成為目標企業的股東，自然要承擔目標企業的債務；資產并購完成后，外國投資者購買的是干凈資產，目標企業的債務不會隨資產轉移到外國投資者設立的外商投資企業，外國投資者無需承擔目標企業的原有債權債務和法律訴訟的風險。
（5）審批風險不同。股權并購過程中，由于外國投資者購買目標企業的股權后使目標企業的性質發生了變化，所以需要履行較為嚴格的政府審批手續，這使外國投資者承擔了比較大的審批風險；資產并購過程中外國投資者承擔的審批風險較小，因為需要審批的事項較少。
2．股權并購在實際操作上要注意的問題：
根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》，股權并購有兩種方式：一種是外國投資者直接購買目標企業股東持有的目標企業股權；另一種是外國投資者購買目標企業的增資或增發的股份。股權并購在實際操作上必須注意以下問題：
（1）股權并購中的目標企業只限于境內非外商投資的股權式結構的公司，即《公司法》所規定的有限責任公司和股份有限公司。如果目標企業是合伙企業、獨資企業、沒有進行公司制改制的國有企業和集體企業，那就不能進行股權并購。只有上述企業進行公司制改制，外國投資者才能進行股權并購。
（2）當外國投資者直接購買目標企業股東持有的目標企業股權的時候，要分情況討論。
如果目標企業是有限責任公司，外國投資者不但要與目標企業的擬出讓股權的股東進行談判，還必須征得目標企業其他股東的一致同意。《公司法》第35條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”因此，如果外國投資者不能征得所有股東的同意，理論上會有其他股東購買擬出讓股權的股東持有的股權，從而使并購不能完成。即使所有股東同意轉讓，但其他股東還有優先購買權，這也可能使并購不能完成。即使外國投資者已經順利取得目標企業的股權，也不能說并購順利完成。因為外國投資者成為目標企業的股東后，目標企業的性質發生了改變，成為外商投資企業。根據《中外合資企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作企業法》以及《中外合作企業法實施細則》的規定，設立外商投資企業或者變更為外商投資企業都需要各方當事人簽署合營合同和章程，并報外經貿部門批準。因此，如果有目標企業的股東反對向外國投資者出讓股權，但沒有能力購買擬出讓的股權，該股東只要不簽署合營合同或章程，就可以使外國投資者的并購行為流產。這一點外國投資者應該給予注意。這是外國投資者進行股權并購過程中的潛在風險。法律上的這種設計有利于保護小股東。當大股東決定向外國投資者轉讓股權時，小股東為了自身的利益可能反對。在這種情況下，外國投資者可能的解決辦法是將小股東的股權以較高的價格一并收購。但對外國投資者來說，無疑會增加并購的成本。
如果目標企業是股份有限公司，外國投資者無需征得所有股東的同意。從常理上說，股份有限公司的股東非常多，并且由于各種原因處于不斷變化中，如果外國投資者購買目標企業一部分股東的股份必須征得所有其他股東的同意，那并購在實務上難以操作。從法理上說，股份有限公司是一種資合公司，不像有限責任公司具有很強的人合屬性，所以股份有限公司的股東可以自由轉讓手中的股份而無需他人同意。此外，1995年外經貿部頒布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》就允許外國投資者購買國有企業、集體企業的股份，然后再申請變更為外商投資股份公司。
（3）當外國投資者購買目標企業的增資或增發的股份的時候，要分別討論。
如果外國投資者是購買有限責任公司的增資，那么同樣要征得所有股東的同意。《公司法》第33條規定：“股東按照出資比例分取紅利。公司新增資本時，股東可以優先認繳出資。”因此，當目標企業向外國投資者增資時，目標企業的任何股東只要行使優先認繳出資的權利，就可以讓外國投資者的并購失敗。此外，外國投資者在認繳目標企業的增資后，目標企業就變成外商投資企業。根據《中外合資企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作企業法》以及《中外合作企業法實施細則》的規定，設立外商投資企業或者變更為外商投資企業也都需要各方當事人簽署合營合同和章程，并報外經貿部門批準。因此，如果外國投資者是購買有限責任公司的增資進行股權并購，也必須征得目標企業所有股東的同意。
如果目標企業是股份有限公司，外國投資者無需征得所有股東的同意。這個問題我們在上面已經討論過。因為股份有限公司的股東非常多，并且由于各種原因處于不斷變化中，而股份有限公司又是一種資合公司，不像有限責任公司具有很強的人合屬性，所以股份有限公司的股東可以自由轉讓手中的股份而無需他人同意。此外，1995年外經貿部頒布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》就允許外國投資者購買國有企業、集體企業的股份，然后再申請變更為外商投資股份公司。所以，外國投資者購買股份有限公司增發的股份的結果就是目標企業轉為外商投資股份有限公司。
3．資產并購在實際操作上要注意的問題
資產并購有兩種操作方式：第一種是外國投資者設立一個外商投資企業，再以該外商投資企業的名義購買目標企業的資產；第二種是外國投資者直接購買目標企業的資產，然后以該資產作為出資設立外商投資企業。
(1)第一種操作方式要注意的問題。首先，要明確外國投資者設立的外商投資企業的目的是購買目標企業的資產，而不是直接從事生產經營。我們原來根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》設立的外商投資企業都是為具體的生產建設項目成立的，其直接目的和最終目的都是進行具體的生產經營，并不是進行外資并購。但是外國投資者為了購買目標企業的資產設立的外商投資企業，并不是直接從事生產建設，而是將它作為一個殼企業來實現對目標企業的資產的購買。雖然這種外商投資企業的根本目的還是要進行生產經營，但它必須以購買的資產為基礎進行生產經營。因此，外國投資者在設立這種殼企業的時候，必須向審批機關說明這種外商投資企業的設立目的以及購買資產之后將要從事的生產經營范圍。
其次要明確的是，資產并購和外商投資企業的設立要同步進行。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第15條規定：“外國投資者資產并購的，投資者應根據擬設立的外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和部門規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：1）境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議；2）外商投資企業設立申請書……”根據該條的規定，如果外國投資者想先設立一個外商投資企業作為殼企業，然后再通過殼企業去購買目標企業的資產的做法事實上行不通。因為，《暫行規定》第15條明確要求外商投資企業設立申請書必須和資產轉讓決議一并報送。如果外國投資者不能讓外商投資企業的設立與資產并購同步進行，那為資產并購設立的殼企業就會因缺少資產轉讓決議而不能成立。
（2）第二種操作方式要注意的問題。首先要明確，外國投資者先購買目標企業的資產，然后再設立外商投資企業運營該資產，這兩個步驟并不需要同步進行。這是資產并購第二種操作方式與第一種操作方式不同的地方。因為根據《暫行規定》第15條的規定，只要外國投資者將資產轉讓決議與外商投資企業設立申請一并報送就可以了，而第二種操作方式完全可以作到。
其次，由于資產購買和外商投資企業的設立可以不同步，那么就會有部分外國投資者購買了資產卻不設立外商投資企業的現象出現。外國投資者這樣做的出發點一般就是進行資產炒作，等待時機高價轉讓手中的資產來牟取暴利。這種現象當然與《暫行規定》鼓勵外國投資者投資的精神違背，但《暫行規定》并沒有給出明確的處理措施。這有待相關法規進一步明確該問題。
（3）資產并購的目標企業的范圍。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第2條規定：“本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者協議購買境內非外商投資企業的股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。”該規定對股權并購的目標企業進行了嚴格說明，即境內非外商投資企業，并且給出了其在《暫行規定》中的統稱——境內公司。但是，對于資產并購的目標企業，《暫行規定》只是籠統地稱為境內企業，并沒有給予太多說明。因此，資產并購的目標企業應該包括所有在中國境內注冊登記的企業，即全民所有制企業、集體所有制企業、獨資企業、合伙企業、有限責任公司和股份有限公司。
（4）最高人民法院于2003年1月3日發布的《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》對企業并購中的逃廢債務問題進行了規定。該《規定》明確指出企業用其優質資產與他人組建新公司，而將債務留在原企業的，債權人以新設公司與原企業作為共同被告提起訴訟的，新設公司應當在接收的財產范圍內與原企業承擔連帶責任。這樣規定使得資產并購也成為一種不干凈的并購行為。對上述問題，商務部與最高人民法院進行了交涉。2003年10月20日，最高人民法院在對《商務部關于請確認<關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定>是否適用于外商投資的函》的復函中明確規定：“中國企業與外國企業合資、合作的行為，以及外資企業在中國的投資行為，雖然涉及到企業主體、企業資產及股東的變化，但他們不屬于國有企業改制范疇，且有專門的法律、法規調整，因此，外商投資行為不受上述司法解釋的調整。”
（5）資產并購不能免除物上的負擔。如果并購的資產原來設定了擔保，則不會因資產所有權的移轉而失效。因此，必須首先了解我國的物權登記制度。
1）《中華人民共和國土地管理法》第11條規定：“農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權。農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權。單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發證書，確認使用權；其中，中央國家機關使用的國有土地的具體登記發證機關，由國務院確定。確認林地、草原的所有權或者使用權，確認水面、灘涂的養殖使用權，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業法》的有關規定辦理。”第12條規定：“ 依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。”
2）《城市房地產管理法》第35條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規定辦理權屬登記。”
3）《城市私有房屋管理條例》第6條規定：“城市私有房屋的所有人，須到房屋所在地房管機關辦理所有權登記手續，經審查核實后，領取房屋所有權證；房屋所有權轉移或房屋現狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現狀變更登記手續。數人共有的城市私有房屋，房屋所有人應當領取共同共有或按份共有的房屋所有權證。”
4）《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效。”第42條規定：“辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。”
5）《公司法》第145條規定：“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。記名股票的轉讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”第171條規定：“記名債券，由債券持有人以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。記名債券的轉讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”
6）《中華人民共和國商標法》第4條規定：“自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、撿選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標注冊。”
7）《中華人民共和國專利法》第3條規定：“國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作；統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。”
8）《中華人民共和國海商法》第9條規定：“ 船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。”第13條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。”
9）國家工商行政管理總局于1995年10月18日發布的《企業動產抵押物登記管理辦法》。根據該《辦法》，全國各地產生了許多動產抵押的案例，因此，外國投資者必須到目標企業所在地的工商行政管理機關查閱相關資料，以便確認并購的動產是否有物上負擔。
另外要提一下的是，《利用外資改組國有企業暫行規定》第3條規定：“本規定所稱利用外資改組國有企業包括下列情形：（一）國有企業的國有產權持有人將全部或部分產權轉讓給外國公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國投資者），企業改組為外商投資企業；（二）公司制企業的國有股權持有人將全部或部分國有股權轉讓給外國投資者，企業改組為外商投資企業；（三）國有企業的境內債權人將持有的債權轉給外國投資者，企業改組為外商投資企業……”這條規定提出了另外兩種并購模式。一種是外國投資者受讓國有企業的產權，另一種是外國投資者受讓國有企業的境內債權人持有的債權。但是，《利用外資改組國有企業暫行規定》沒有明確產權收購和債權收購的具體操作方式。
六、發出并購意向書
向目標企業發出并購意向書（Letter of Takeover/Merger Intent）不是法律規定的程序，而是多年的并購實踐逐漸形成的一種習慣做法。并購意向書的制作將在企業并購法律文書制作部分進行專門論述。
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