[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱8727次
3.2.7.7是否應該認識到行為的違法性，除了根據行為人受教育經歷，生活環境和工作性質等因素相似或相同的一般人的判斷標準外，還應該結合行為人對行為是否產生過合法性懷疑以及是否努力清除懷疑？如果行為人未努力清除合法性懷疑，表明行為人具有違法性認識，不能阻卻故意或罪責；如果行為人努力清除懷疑，但因信賴或咨詢司法機關或者其他有權機關的意見而陷人的違法性認識錯誤，應當視作不具有違法性認識，阻卻罪責，不具有可罰性，應對其免除處罰；如果行為人信賴或咨詢專業人士的私人意見而陷入的違法性認識錯誤，不能視為違法性認識錯誤不可避免，從輕或減輕處罰。之所以對行為人信賴專業人士的私人意見而陷入的違法性認識錯誤不予寬恕，不視為違法性認識錯誤不可避免而阻卻故意或罪責，是因為相當于給律師等法律執業人員以“事實上豁免未然犯罪人的巨大權力，而這將產生災難性的結果，通過由無知的、有偏見的或者可收買的建議者所把守的大門，為具有犯罪傾向者開通了逃避刑事指控的一種途徑”（轉引自勞東燕《責任主義與違法性認識問題》）。顯然這事一種刑事政策考量，行為人因信賴司法機關的公職人員而發生的違法性認識錯誤，相對而言可以寬恕，視為違法性認識錯誤不可避免。
3.2.7.8行為人是否已經努力清除對行為違法性懷疑？由法官或陪審團結合行為人的生活環境等因素心證確信。至于行為人客觀上是否具有查明法律的機會，行為人清除懷疑的努力是否足夠，交由法官或陪審團去審查足以，不需要立法規定或刑法學給出詳細規則，事實上立法或法學研究上也無法給出進一步的規則。所以，意大利憲法法院1988年第364號判決中對此表述是：“在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規定，也可以作為排除犯罪的理由。” 韓國刑法典的“如其誤認確有正當理由者”和《瑞士刑法典》的“行為人有足夠的理由”應該理解為行為人“不應該知道”行為的違法性和“已經努力清除對行為違法性的懷疑”，各國立法上并沒有給出詳細的判定規則。
3.3關于過失犯問題
3.3.1過失犯的形式違法性在于違反刑法規范，違反了結果回避義務。在中國，過失犯沒有造成危害后果的，不罰。因此在結果無價值論看來過失犯的實質違法性在于法益侵害性。但是，在具有社會相當性或被允許的危險或信賴的原則或符合社會基準行為規范時，即使產生法益侵害結果，過失犯的行為不具有不法性。換句話說，在行為無價值論眼里的過失犯，其法益侵害性不是最根本的，行為無價值才是其違法性的根本。尤其在行為基準說盛行后，過失理論中的基準行為論往往被行為無價值論拿來作為行為無價值的印證。
3.3.2基準行為論是指只要符合行為基準，就排除過失的成立。人類社會進入風險社會后，我認為一方面需要提前預防風險，在立法上體現為對沒有出現法益侵害的預備犯、未遂犯和抽象危險犯等進行刑事追究，比如刑法修正案中對恐怖活動行為提前進行刑法規制；另一方面，容忍風險以不影響社會和科技的發展。即使存在法益侵害的過失犯，如果繼續以“沒有預見”或“預見了過于自信”這種傳統的過失犯指標來判定風險社會的生產活動和人們行為方式，必將大量的生產活動和人們必不可少的行為方式判定為“有過失”，從而阻擾社會和科技的發展。比如，電動汽車的燃爆是常見的事故，且對生命健康和財產等法益都會產生嚴重侵害。由于人類社會對交通運輸的不可缺乏性，由于地球石化資源的有限性且面臨枯竭，因此，發展電動汽車產業不可避免。因此，如果法律上把電動汽車的燃爆視為生產廠家“應該預見而沒有預見”或“預見了過于自信”，那么就會判定生產廠家存在過失，一旦出現電動汽車燃爆事件，生產廠家就會被判決賠償損失。這樣的話，就會嚴重影響電動汽車產業的發展。對此，法律上的解決途徑是：只要電動汽車的生產廠家按照符合國家標準的基準行為生產電動汽車，使用中發生電動汽車的燃爆事故，生產廠家就沒有過失，不承擔法律責任。再比如，由于現在醫學對人體很多方面缺乏了解，因此手術中存在很多不確定因素。只要醫生在手術中按照手術操作規范進行，即使發生病人死亡事件，醫生也不存在過失問題。
3.3.3 基準行為論是風險社會里對傳統過失理論的揚棄，在一些特定領域里作為認定過失犯的根據，特別是高科技的生產行業，醫療行業和交通運輸行業。但在人們很多領域的行為方式里，不存在基準行為模式或還沒有建立基準行為模式，也不能指望行政法規、行業操作規程等能夠解決人類所有的行為方式。所以，在很多場合還是使用傳統的過失犯的判定標準：“應該預見而沒有預見”或“預見了但過于自信”。在交通運輸領域，也不是發生了交通事故就一定依照駕駛員沒有違反交規而認定無過錯，即使沒有違反交規，但在特定場合下，駕駛員還是該有“應該預見”的義務。當然，從行為無價值論與結果無價值論之爭角度看，基準行為論是對具有法益侵害結果的行為，起到限制處罰的效果，更傾向于印證了行為無價值論。
3.3.4傳統的過失理論，從“應該預見而沒有預見”或“預見了但過于自信”會推導出大量的注意義務，甚至注意義務泛濫的情形。比如，在交通運輸領域，“疏于觀察”成為萬能創可貼，一旦發生交通事故，“疏于觀察”成為事故責任認定的“百多邦”。嚴重阻礙交通運輸行業的發展，加重了駕駛人員的負擔。除了使用基準行為論來限制注意義務的泛濫外，還有個補充手段：如果履行了相應的注意義務， 結果也不可避免，那么判定行為人無過失。
3.3.5 【案例】被告人是一名出租車司機，于某日凌晨搭載兩名乘客 王五、趙六在限速 30 公里的道路上行駛，行至一個左右側的道路視線都被遮擋的交叉路口時，對面的黃色信號燈正處于閃爍狀態。根據《道路交通法》第 42 條第 1 項的規定，此時駕駛員應當減速慢行，但張三仍以三四十公里的時速前行。不料李四駕車從左側闖入，兩車相撞，導致 王五 死亡，趙六受傷。張三本人當然有過錯，但李四屬酒后駕車且嚴重超速( 時速達到了 70 公里) ，不僅如此， 之所以撞車是因為李四當時正在俯身撿手機因而闖了紅燈。③ 一審法院認為張三未能盡到相應的注意義務，構成業務上過失致死傷罪， ④二審法院也認為不存在可以否定過失的特殊事由。⑤ 不過，日本最高裁駁回了原判，宣告 X張三無罪。主要理由在于: 考慮到 李四的一系列過失行為，即使 張三減速到十至十五公里，兩車的相撞也不可避免。換言之，即使張三盡到了相應的注意義務，結果也不可避免。
3.4偶然防衛問題。
3.4.1【案例】張三在不知情的情形下以殺人的故意向李四開槍射擊 ，恰逢李四正著手殺王五，張三的槍擊在導致李四死亡的同時偶然制止了其對王五的不法侵害 。
【案例】李四躲在草叢中準備射殺張三，張三在不知道該種情況的前提下先開槍將李四打死。
張三的行為屬于正當防衛嗎？
3.4.2在偶然防衛中，張三出于殺害李四的目的而實施行為，但該行為碰巧保護了無辜王五免受不法侵害。站在行為無價值論立場，張三具有殺人的故意，實施了殺人行為，觸犯了故意殺人罪的刑法規范，具有構成要件符合性，因此張三的行為具有違法性，且不具有社會相當性等責任阻卻事由，行為無價值論者一般同時主張正當防衛的成立需要防衛意圖，因此不成立正當防衛，張三的行為成立故意殺人罪（既遂）。
3.4.3站在結果無價值論立場，主張正當防衛的成立不需要防衛意圖（結果無價值論一般都反對主觀要素進入不法階層討論，而正當防衛制度是不法阻卻制度），由于張三的行為最終導致的結果是制止住了不法侵害，結論一：成立正當防衛，不能犯，不成立故意殺人罪,行為人無罪。結論二：由于從行為時一般人的角度來看，張三的行為具有剝奪無辜之人生命的危險，具有法益侵害的危險性，又由于李四的死亡結果是正當防衛導致的，所以，張三的殺人行為未遂，成立正當防衛，張三成立故意殺人罪（未遂）。“偶然防衛確實缺乏結果無價值，但是也可能認為其存在發生結果的危險。這一點可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當時對方已經死亡。該行為是否成立殺人未遂？ 顯然，對這一問題的處理最終歸結于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛意識不要說，但認為偶然防衛應當具有未遂的可罰性。”（西田典之《刑法総論》）有二元論者認為盡管正當防衛的成立需要防衛意識，但由于偶然防衛造成了正當的結果，因此不存在結果無價值，盡管不成立正當防衛，但應準用犯罪未遂對侵害人追究刑事責任（井田良）。
3.4.4在偶然防衛的問題上，沒有德國學者支持無罪說。這很大程度上是因為，現行德國刑法典對毫無法益侵害危險的不能犯也予以處罰。由于偶然防衛至少是不能犯，故它無論如何不可能是無罪行為。
3.4.5在正當防衛問題上，我認為防衛人具有傷害的故意，不傷害不法侵害人，達不到正當防衛制度設計的目的。防衛的目的不等同于防衛行為的故意，防衛行為的故意是傷害的故意，防衛行為實際上是法益侵害行為，但正當防衛制度就是讓法益侵害行為脫離不法。如果把防衛的目的作為正當防衛制度的必不可少的要素的話，對于偶然防衛而言，就是行為無價值論主張的行為人行為不法，成立故意傷害或故意殺人既遂。在此，行為無價值論傾向于懲罰行為人具有故意殺人的主觀惡性，你也可以認為在此，行為無價值論傾向于主觀主義刑法；如果不把防衛目的作為正當防衛必不可少的要素的話，就是結果無價值論主張的成立正當防衛，行為人無罪。可見，結果無價值論傾向于客觀后果的正義性，而無視行為人的主觀意圖，可以認為結果無價值論在此傾向于客觀主義刑法。由于德國刑法界在偶然防衛問題上不支持無罪說，我國有的結果無價值論者柔化在偶然防衛上的觀點：既強調偶然防衛下，存在正當防衛，又說行為人的行為具有剝奪無辜之人生命的危險，具有法益侵害的危險性，所以行為人的行為成立故意殺人罪（未遂）。我認為如果采納結果無價值論立場，就應該認定行為人無罪，而不是故意殺人罪未遂，因為按照結果無價值論立場，成立正當防衛后，死亡結果是客觀的正當防衛行為造成的，行為人即使同時具有殺人的故意，也屬于不能犯，是無罪而不是未遂。我國的二元論也采取這種騎墻路線，一方面咬死偶然防衛成立正當防衛（或否定成立正當防衛，但客觀上也起到了正當防衛一 樣的社會效果），另一方面承認偶然防衛的行為人成立故意殺人罪（未遂）。“一 方 面行為無價值是 一 般的違法要素 ，是犯罪成立的必要條件 ，對于實施偶然防衛的行為人 ，主觀上存在著志向無價值 ，客觀上行為本身具有危險性 ，因此完全具備行為無價值從而成立犯罪 。另 一 方面 ，由于偶然防衛行為客觀上也起到了正當防衛 一 樣的社會效果 ，并且該社會效果并未被法律所批判 ，因此 從理論層面來說 ，將偶然防衛認定為犯罪未遂更加合適 。”（郭劍峰《二元行為無價值論研究》）然而，二元論的周光權教授對偶然防衛的觀點讓人驚愕，不知所云：“按照行為無價值論，也可以認為偶然防衛同時具有行為無價值、結果無價值: 從行為當時的情況看， 如果該行為換個時間、地點實施，偶然防衛行為剝奪無辜者生命的危險仍然存在， 具有“殺人未遂”意義上的結果無價值。”（周光權《新行為無價值論的中國展開》）周光權教授似乎認為偶然防衛行為無價值，同時結果無價值，行為無價值是因為行為人具有殺人故意，結果無價值不是因為成立正當防衛而無人可殺，所以殺人未遂。而是行為人偶然防衛行為具有剝奪無辜者生命的危險性，因而“殺人未遂”。我認為偶然防衛問題，如果成立正當防衛，就是合法行為，同一行為不可能既是正當防衛行為，又是故意殺人行為（殺人未遂）。因此，偶然防衛問題既不是郭劍鋒所說的成立了正當防衛后的無人可殺的“未遂”，也不是周光權教授所說的偶然防衛行為具有殺人故意同時行為產生了危險狀態，換個情形，這種危險狀態就會轉變成實害，所以“殺人未遂”。換句話說，周光權教授把偶然防衛行為看成是危險犯，結果無價值。“根據正當防衛理論，防衛人對侵害人造成的法益侵害結果之所以不被追究，是因為刑法為了鼓勵公民與不法侵害做斗爭，此時實施不法侵害者的法益屬于不受法律保護的法益。 據此可知，偶然防衛同樣導致了法益不被侵害的結果。之所以成立未遂是因為結果雖然沒有引起法益侵害， 但依然存在抽象危險和社會危害性，基于一般預防，應當將偶然防衛認定為未遂”（鹿貴卿《偶然防衛問題研究》）。該學者與周光權教授一樣，都認為偶然防衛不屬于正當防衛，存在殺人故意，因此行為無價值，同時行為產生危險性，所以結果無價值。問題是在偶然防衛中，如果否認存在正當防衛，那個死亡結果也是同一行為造成的，為何不能歸屬于偶然防衛行為呢？因為那個死亡結果不是法益侵害，為了論證偶然防衛是未遂犯，所以只認定偶然防衛行為產生“危險性”，而不是死亡結果？因為死亡結果不是不法結果，又因為行為人有殺人故意，所以退而求其次給個“故意殺人未遂”，以安撫民心？有殺人結果，只不過這個結果不被認為是不法，所以就認為實際上沒有結果，從而未遂了？“未遂”不是以行為結果的存在來認定，而是以行為的結果是否不法來確認的？結果無價值論不否認殺人結果，只是以成立正當防衛而阻卻行為的不法，而不是像二元論這樣睜眼說瞎話以結果符合法秩序而直接否認行為結果的存在，從而得出“故意殺人未遂”的荒謬結論。二元論不僅在其理論核心部分因無法折中而混亂不堪，在分析偶然防衛這類具體問題時也會出現難以名狀的混亂。
3.4.6結果無價值論的防衛目的或防衛意圖不要說在雙重偶然防衛情形下確實面臨悖論問題。李四正在暴打王五，張三本來就恨李四，走過去把李四打傷，張三是正當防衛嗎？王五與張三有仇，在被李四追打的過程中，見到張三在追打李四，王五把張三打傷，王五是正當防衛嗎？張三出于傷害的目的打傷了李四，客觀上阻止了李四對王五的非法傷害，按照結果無價值論防衛意圖或目的不要說，張三成立正當防衛，阻卻行為不法。王五打傷張三的后果是阻止了張三故意傷害李四的行為，但前面的分析是張三打傷李四是正當防衛，是合法行為，對于合法行為不得進行正當防衛，所以，王五出于報仇的目的打傷張三的行為不是正當防衛，而是故意傷害。如果從張三打傷李四開始分析這個連環傷害，張三出于仇恨打傷李四，是不法侵害，王五打傷張三，阻止了張三對李四的傷害，王五是正當防衛。李四打王五是故意傷害。李四打王五，張三打李四，王五打張三，都是出于故意傷害的目的和意圖，并且實施了毆打行為，如果不考慮防衛目的，僅從不法侵害的客觀效果上看，誰成立正當防衛，誰成立故意傷害，取決于從這個傷害環的哪里開始分析，每個人的行為都可能既是正當防衛，又是故意傷害。這個悖論起因于結果無價值論的防衛目的或意圖不要說，如果采納行為無價值論的防衛目的或意圖必要說，則不存在這個悖論：李四打王五，出于傷害的目的，沒有防衛目的，是故意傷害，張三打李四，也是出于傷害的目的，沒有防衛目的，不是正當防衛，同樣是故意傷害，王五打張三，出于傷害的目的，沒有防衛目的，不是正當防衛，也是故意傷害。張三李四王五三人的行為都成立故意傷害，都不成立正當防衛，都是不能阻卻行為不法。
3.4.7在正當防衛中，防衛目的不是入罪的事由，而是出罪的事由。因此，要求正當防衛必須具有防衛目的不是根據主觀要素入罪，而是根據主觀要素出罪。行為無價值論的防衛目的必要說，不是懲罰行為人內心的邪惡的行為目的，而是其欠缺防衛的目的而不能依據正當防衛制度阻卻行為的不法。因此，指責行為無價值論的防衛目的意圖必要說是主觀歸罪，是主觀主義刑法觀，是栽贓。結果無價值論喜歡剝離行為人的主觀要素從客觀法益侵害角度認定不法，從客觀法益侵害角度討論正當防衛的違法阻卻功能。一般情形下，結果無價值論也夠用了，但在雙重偶然防衛情形下，結果無價值論陷入悖論，難以自拔。
3.4.8其實，對于結果無價值論來說，剝離行為的目的和意圖，正當防衛制度中的“不法侵害”，從客觀角度是難以認定的。究竟是不法侵害正在實施還是不法侵害可能實施？正當防衛制度并不要求不法侵害是“實害”，有侵害的“危險”即可正當防衛了。在美國大街上，疑犯伸手掏口袋，就會被警察以正當防衛的名義清空彈夾。如果不從掏槍的目的考慮疑犯的行為，僅從實害角度考慮，警察憑什么清空彈夾？如果不法侵害的認定都離不開行為的目的和意圖，那么對不法侵害的正當防衛怎么能夠脫離防衛目的和意圖呢？張三拿槍射擊仇人李四，事后警察查明當時李四也想拿槍射擊張三，只是張三手快了一點打死了李四。按照結果無價值論防衛意圖目的不要說，張三成立正當防衛。李四該死的原因是他也想殺張三嗎？因為李四具有殺張三的意圖并在裝子彈，張三殺李四就合法嗎？如果李四沒有殺張三的意圖，即使正在裝子彈，張三也不能將其射殺，否則張三就是故意殺人，而不成立正當防衛。這不是根據主觀要素歸罪，而是根據主觀要素合法殺人。我認為在偶然防衛問題上，在正當防衛的防衛意圖目的是否必要問題上，行為無價值論更勝一籌，結果無價值論面臨一些難題，需要添加理論特設。
3.4.9麥考萊勛爵認為：“當行為人的行為無可置疑地為社會總體帶來積極影響時，仍以行為人的主觀善惡作為判斷是否應當對其進行懲罰的標準，這是可笑的做法。”這類脫離行為目的、意圖，僅僅從行為后果來考慮行為的違法性的做法，會導致乖謬的推論：在1914年的第一次世界大戰時，如果一個人故意殺害25歲的希特勒，行為是否違法？是否成立故意殺人罪？其行為無可置疑地為社會總體帶來積極影響，甚至能夠阻止第二次世界大戰爆發。一個故意殺人行為，是否應該以給社會總體帶來積極影響而阻卻違法性？如果說1914年殺年輕希特勒是否為社會總體帶來積極影響有個時間差，難以判定，那么去拉登家里把拉登一家老小十幾口槍殺，因“無可置疑地為社會總體帶來積極影響”而阻卻違法性？ “一個心懷鬼胎而出手殺人的罪犯 ，僅僅因為被害者有其它不法意圖 ，在實現了其不可告人 的目的的同時 ，又逃避了刑罰的懲罰。”（程衍《行為無價值論之提倡》）
3.4.10當行為人的主觀意圖或目的與行為的結果不一致時，究竟以行為的后果認定行為的性質，還是以行為人的主觀意圖認定行為的性質？結果無價值論傾向前者，行為無價值論傾向于后者。
3.4.11【案例】巡警在沒有預警的情況下向一名試圖逃跑的小偷開槍，導致后者身負重傷。經事后調查發現，被重傷的小偷在此次盜竊行為之前已被當地法庭判處過兩次盜竊罪。按照當時的英國法律，犯同一種罪三次且試圖潛逃的構成重罪（Felony），而在追及重罪嫌犯時，巡警不予預警直接開槍并致犯罪嫌疑人重傷是正當的職務行為。被告巡警主張，由于當時客觀情形滿足了對嫌犯違法性進行阻卻的條件，因此其應被無罪釋放。但審理該案的法官卻認為巡警不具備對阻卻事由必要的了解，而這種對正當事由的無知導致巡警的行為在法理上不具備被正當化的可能性。
3.4.12 用無人機發射高爆彈攻擊中東阿拉伯人正在舉行的婚禮，炸死婚禮上男女老少幾百人，事后查明死者中包含一個重要的恐怖分子頭目，攻擊行為實際后果無可置疑地為社會總體帶來積極影響（有利于反恐戰爭），盡管襲擊之前不知道該恐怖分子在這場婚禮之中，襲擊行為完全是出于種族滅絕的目的，該無人機的這次襲擊就是合法行為？也就是說，你盡可以惡毒地干壞事，萬一結果是符合法益的，你的行為就是合法的。結果是否符合法益，由法官事后查明的事實決定，行為之前，你用不著顧慮重重。
3.5 關于假想防衛問題
3.5.1【案例】一男子去一個陌生的城市旅游，天色昏暗下來，發現兩人一直尾隨自己很久，心生恐慌，以為遇見劫匪。該男子加速往賓館方向前行，那兩人也加快了步伐。該男子奔跑起來，那兩人追趕上來，把該男子撲倒在地。該男子拿出隨身攜帶的水果刀，捅死一個重傷另一個。事后查明，尾隨的兩人是警察，見該男子形跡可疑，所以尾隨跟蹤，見該男子奔跑起來，形跡更加可疑，將其撲倒在地，剛準備告知其警察身份，然而該男子拿出水果刀瘋狂捅了過來，造成一死一傷的嚴重后果。該男子屬于正當防衛嗎？
3.5.2結果無價值論和行為無價值論都不認為假想防衛行為成立正當防衛。因為正當防衛需要客觀存在不法侵害，而不是想象存在不法侵害。該男子誤以為兩位警察是歹徒會對其進行不法侵害，該男子存在違法性認識錯誤。在結果無價值論看來，該男子的行為客觀上侵害了兩位警察的人身權，具有法益侵害性，因此其行為不法。在有責性階層，
由于違法性認識錯誤，阻卻行為的故意，如果他具有違法性認識可能性且該罪名處罰過失，同時沒有其他責任阻卻事由，成立過失重傷罪和過失致人死亡罪。如果他不具有違法性認識可能性，阻卻責任，無罪。
3.5.3 行為無價值論在構成要件階層或不法階層引入主觀要素，因此，思路一：設定故意定義包含違法性認識，認定假想防衛在構成要件階層或不法階層由于存在違法性認識錯誤而阻卻故意，如果他具有違法性認識可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯；否則構成要件不符，推定不具有違法性，更談不上有責性。思路二：設定故意定義不包括違法性認識，把違法性認識放入有責性階層作為責任要素。假想范圍在構成要件階層具有“故意”，到有責性階層因欠缺違法性認識這個責任要素，阻卻故意，如果行為人具有違法性認識可能性且該罪名處罰過失，成立過失犯。
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