[ 施玉玨 ]——(2006-3-31) / 已閱12528次
公證賠償責任微探
施玉玨 1
摘要：關于公證賠償責任， 學界爭議頗多，尤其是其屬性是屬于侵權之債還是違約之債，更是見仁見智，本文將從分析公證賠償之性質、公證賠償責任承擔的主體及其構成要件來對公證賠償制度進行理論上和實踐的分析。
關鍵詞：公證 賠償責任
公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。2 客觀、公正是公證的靈魂，在公證的過程中，公證人員應當客觀地描述現實狀況，冷靜地分析面對的各種可能的陷阱或問題，但是由于認識的局限性，被公證人視為生命的真實、合法性往往受到各種各樣的客觀或者主觀因素的影響，從而使公證文書失去其公正性和可觀性。雖然法律明確規定“當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。公證書的內容違法或者與事實不符的，公證機構應當撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效；公證書有其他錯誤的，公證機構應當予以公證。” 3雖然這是對當事人信賴利益的保護，但事實上，由于先前錯誤的公證書的存在，當事人不可避免的遭受這樣或者那樣的損失，單純的對公證文書的撤銷遠不能彌補當事人由于錯誤公證而造成的損失，于是就呼喚公證賠償責任的明晰。事實上，公正之賠償問題，雖然《公證法》已經明確規定，應當由公證機構賠償，但其中責任的性質、認定以及賠償的形式等還是頗有爭議的。
(一) 賠償責任之性質。關于公證過程中發生的賠償責任之性質，學界共有兩種觀點 4：一是侵權之債：該說認為公證合同是公證機構代表國家所進行的一種證明責任，理由是在訴訟中，公證文書的證明力比其他文書更高，當事人是基于對公證的信賴行事，錯證的發生是對當事人信賴利益的破壞；另一種觀點是違約之債：公證合同是一種委托合同，具有強制締約的性質，公證書是公證的最終產品，是委托權利義務所指向的對象，出現錯證是公證機構履行義務有瑕疵。筆者贊同第二種觀點。首先，公證具有委托合同的性質，公證機構應當承擔違約責任之理由如下：債務之不履行原則上由當事人約定之，但故意或重大過失之責任不得預先免除。當事人未約定者，原則上雖仍以故意或重大過失之責任不得預先免除。當事人未為約定者，原則上雖仍以故意或過失為要件，但過失之責任，依事件之特性而有輕重。債務不履行債務人就其代理人或使用人關于債之履行有故意或過失時，應與自己之故意或過失負同一責任。 《公證法》第四十三條規定，公證機構及其公證員因過錯給當事、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。根據此條規定，即使公證機構未約定錯證之責任分擔，錯證之發生，若公證機構有故意或重大過失，則應當承擔賠償責任，并不以約定為轉移。公證員作為公證機構之使用人，一旦發生錯證，公證機構應與自己之故意或過失負同一責任。；5其次，對信賴利益的侵害并不當然成立侵權。信賴利益是指當事人相信法律行為有效成立，因而某種事實之發生，該法律行為（尤其是契約）不成立或無效而生之失效，又稱為消極利益之損害。與此情形，被害人得請求賠償者，系賠償義務人在經濟上應使其回復到未信賴法律行為（尤其是契約）成立或有效之狀態。6 也就是說對信賴利益的損害，并不是侵權所獨有的構成要件，相反，多見于違約行為中故其屬違約之債。
(二) 責任承擔的主體。《公證賠償基金管理試行辦法》明確規定，公證機構每年年初應當按上一自然年度公證業務收入總額的3%一次性提取公證賠償基金。此外，中國公證員協會與中國人民保險公司還就公證保險正式簽訂了公證職業責任保險協議。現行《公證法》第四十三條之規定(如前所述)也認為應當首先由公證機構承擔賠償責任。7也就是說在我國，公證員因錯誤公證或不當公證給當事人造成損失時，該公證員所在的公證機構為賠償義務主體。公證機構在賠償有關當事人的損失后，可以向有故意或重大過失的公證員追索全部或部分的賠償金。當然，這種責任僅限于民事責任，對于需要追究刑事和行政責任的，則一般應當追究公證員的個人責任，公證處有錯誤的，則也應當承擔相應的責任。
(三) 賠償責任之構成要件。首先，應當明確的是只有當公證機構及公證員存在過錯而致使當事人利益受損失，且二者間具有直接因果關系時方可予以賠償。 也就是說，錯誤公證不一定都存在著公證過錯，縱然存在著公證過錯，還要具體分析是否已經具備承擔相應法律責任的要件，不能僅憑錯誤公證就不論皂白追究公證人員的法律責任，否則也會不可避免地出現公證人員無過被罰、輕過重罰的現象，侵害公證人員的合法權益。
在賠償范圍的界定上，對于當事人的經濟損失，則以公證員可以預見的直接經濟損失為限。同時，對有必要對當事人的范疇我們認為應當包括直接當事人和因基于公證書的錯誤事項而致使利益受損的與公證書發生法律關系的相對人。對于因辦理證輔助事務而給當事人造成的損失，公證處也應該予以賠償。在公證賠償責任中，過失的判斷標準應當是公證執業準則，如果公證員在辦證過程中嚴格遵循了執業準則的各項規定，即使給當事人及其他利害關系人造成損害，他也無過失，一般情況下，若是公證員故意或者重大過失導致錯證的，那么公證處應當承擔全部責任，事實上，即使是全部責任，也是一種有限責任。目前我國的公證機構，其屬性是事業單位，所以一般不宜承擔無限責任。此外，依據風險與收益之比例原則，公證員在出具證明書時，其收取的費用所占的整個案件總額是十分低廉的，由低廉的收益而讓其承擔巨額的風險，顯然是不合理的。總之，公證機構之賠償責任應當是一種有限責任，案件標的額和損失的大小是賠償責任界定的標準之一，但并不是唯一標準。即使公證員有故意或者重大過失造成當事人損失的，公證機構也僅對直接損失承擔責任，并且承擔的僅為有限責任，即以公證機構能預見之直接損失為限。當公證人未盡注意義務違反執業規則，而導致公證書無效或者產生其他權力瑕疵的，公證機構應當承擔相應的賠償責任，當事人有過錯的，則合理分擔。其依據如下：公證合同是一種民事委托合同，則應當適用《合同法》第一百二十條之規定，“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”當公證員無過錯時， 若對方也無過錯，則不應當承擔賠償責任。
綜上所述，現行法律關于公證中出現的賠償責任的規定，雖然已經有了很大的提高，立法也已經有了一定的完善，但是其中還是有不少問題值得我們探討和研究的。在公證機構改制已經勢在必行的今天，公證作為一種帶有國家性質的私行為，將帶有越來越多的當事人意識自治的色彩，作為維護國家社會經濟秩序的穩定，有必要大力提高公證員的使命感，而賠償責任之承擔，則是對公證員行為的最好規范，因此，應當更加明晰責任之承擔，從而使我國的公證能真正走向法制、健康和完善地軌道。
1 施玉玨，女1982年10月，上海市人，華東政法學院2004級訴訟法專業碩士研究生。
2 2005年8月28日通過的《中華人民共和國公證法》第二條。
3 2005年8月28日通過的《中華人民共和國公證法》第三十九條。
4 關于公證賠償之責任屬性學界還有第三種聲音，就是國家賠償說，但這種觀點已經為大多數人所摒棄，事實上也不符合我國現行法律對于公證機構性質的定位，因此，本文就不予討論。
5 王澤鑒：《民法學說與判例研究•第一冊》，中國政法大學出版社，1998年1月版，第374 -375頁。
6 王澤鑒：《民法學說與判例研究•第五冊》，中國政法大學出版社，1998年1月版，第212-213頁。
7 宋杰、程大慶：《論公證的賠償》，載《中國司法》2004年3月版。
