[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱18434次
股份公司設立的法律理論及律師實務
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學法學碩士，北京中倫金通律師事務所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業務，包括公司設立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權變更、分割；公司股權訴訟；股東權益保護等。聯系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務》（項先權博士主編，國家知識產權局知識產權出版社，2006年出版）。
股份有限公司由于要向社會公眾發行股票，募集資金，關涉到社會公眾的利益，因此，無論從設立條件還是從設立方式或設立程序上說，股份有限公司的設立比有限責任公司的設立都更嚴格、更復雜。
一、股份有限公司的設立條件
根據公司法第七十七條的規定，設立股份有限公司，應當具備下列條件：“（一）發起人符合法定人數；（二）發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；（三）股份發行、籌辦事項符合法律規定；（四）發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過；（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；（六）有公司住所”。
（一）主體要件方面：是指股份公司的發起人必須符合法定資格，達到法定人數。為防止發起人在公司設立過程中徇私舞弊，損害其他認股人和公眾的利益，維護社會經濟秩序，法律對股份公司發起人的要求比較嚴格。
對于股份公司發起人的資格限制，一般來說，自然人和法人均可以作為股份公司的發起人，但自然人發起人必須具有完全行為能力，法人作為發起人，則應是法律上不受特別限制的法人。除上述概括規定外，法律一般還會對股份公司發起人的國籍、住所等做出限制，根據我國新公司法第七十九條的規定，須有半數以上的發起人在中國境內有住所。法律之所以做出這一強制要求，一方面是因為需要一定數量的發起人具體籌辦股份公司的創立活動，并且股份公司的設立過程較為復雜，歷時可能會很長，發起人在中國境內擁有住所，會比較便于公司的設立活動；另一方面，相對于股份公司的其他股東而言，發起人在公司設立過程中或公司成立之后，均須依法承擔較重的法律責任，因此要求一定數量的發起人在中國境內有住所，有利于主管機關對其進行管理，也利于防止發起人利用設立股份公司來損害廣大社會公眾的利益。
至于股份公司發起人的人數限制，我國新舊公司法的規定有一個變化過程。舊公司法只是籠統規定，設立股份有限公司應當有五人以上為發起人，國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人，但應當采取募集設立方式。新公司法第七十九條則規定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人。由此可見，新法最明顯的變化是把設立股份公司的最低發起人數由五人下調至兩人，并且對發起人人數明確做出上限規定。新法的這一規定，減少了實踐中出現的為了硬性增加發起人，拉人來象征性持股的現象，使得股份公司的設立更為容易。此外，新法刪除了關于國有企業改建為股份有限公司的特別規定，體現了新法淡化所有制色彩，善待國有公司和民營公司的立法精神。
除了對公司發起人明確提出上述兩個方面的限制外，我國新公司法第八十條和第九十五條增加了發起人的責任規定。第八十條規定：“股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務”。新法要求發起人簽訂協議、明確各自的權利義務，主要是為了防止日后爭議或有利于解決爭議。除此之外，新法第九十五條區別各種不同情形進一步明確了發起人應負的法律責任：“股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；（三）在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任”。
（二）財產要件方面：股份公司財產方面的設立要件，就是法律對股東出資條件的規定。股份公司是典型的資合公司，公司的存在和對外的信用基礎首先取決于公司股本。因此，法律對股份公司的設立一般都規定了較高的最低限額，并且根據我國舊公司法嚴格的法定資本制的要求，股東的出資還必須一次到位。舊法的這一規定，使得股份公司的設立存在較高的門檻，損害了投資者利用股份公司投資創業的積極性。
新公司法對此做出了修正，新法第八十一條規定：“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定”。第八十四條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。發起人不按照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議的約定承擔違約責任”。第八十五條規定：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定”。從上述規定可以看出，新法不僅將股份有限公司注冊資本的最低數額由1000萬元修改為500萬元，而且增加規定了出資額的分期繳納制度，這一修改的目的在于降低股份有限公司設立的門檻，促進公司上市，活躍市場經濟發展。
但應當注意的是，根據新公司法的規定，采用募集方式設立的股份公司不得采用分期繳納制度。這主要是因為，采用公開募集方式設立股份公司的，由于涉及向社會公眾公開募集股份需要證券公司承銷（第88條）、需要簽訂代收股款協議（89條）等，如果允許認股人分期繳納，會帶來操作上的巨大不便。采用定向募集方式設立股份公司的，情況可能會稍好一點，但卻也存在同樣的問題。因此新法規定，對采用募集方式設立公司的，一律不得實行分期繳納制度。
其實，股份公司與有限責任公司在資本制度上的重大調整有著類似的立法背景與主旨，即與我國轟轟烈烈的市場經濟體制改革相適應，并因應經濟發展的客觀要求，法律的修改應當體現鼓勵投資交易，促進經濟發展和擴大就業的精神。我國新公司法對公司資本制度的改革，正是在這一指導思想下實現的。另外，需要補充說明的是，國內的外商投資企業一直適用的是可以分期繳納出資的規定，新法的這一修訂使外商投資企業不再享受“超國民待遇”，有利于內資公司與外資公司的平等競爭，這對于強化投資者信心，迅速提高中國企業的國際競爭力，使之逐步適應WTO規則的要求，融入世界經濟大潮等都具有十分重要的意義。
在出資方式的規定上，根據新法第八十三條的規定，股份公司發起人的出資方式，適用新法第二十七條的規定。也就是說，在出資方式上，股份公司的規定與有限責任公司的規定相同，關于新舊公司法在出資形式上的不同及其評析，請參考前文相關部分的論述。另外，股份公司也增加規定了發起人的出資填補責任，公司法第九十四條規定：“股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額；其他發起人承擔連帶責任”。通過同公司法第三十一條關于有限責任公司的規定相比，該條第一款規定的股東虛假出資時的補繳義務是有限責任公司所沒有要求的，這反映了立法者更加重視股份公司的資本充足，為保障交易安全，要求其他發起人承擔連帶責任。但對于本條第二款規定的作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額時，法律一方面責令應當由交付該出資的股東補足其差額，另一方面又要求公司設立時的其他股東承擔連帶責任。筆者個人認為，法律的這一規定對于股份公司的發起人課以了較重的法律責任，容易引發爭議。因為由于有限公司是帶有人合性質的公司，股東人數較少，互相之間比較熟悉，所以對有限公司發起人做出這一規定可以理解，但新法把這一規定進一步推行到了股份公司，則難免失之過苛。不過無論采用何種方式的出資，根據公司法第九十二條的規定，發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。
（三）設立行為要件方面：主要是指發起人應該按照公司法及相關法律法規的要求設立公司，保證在股份發行、籌辦事項、制訂公司章程、召開創立大會等方面完全符合公司法律的規定，這樣才能保證設立行為的合法有效，公司才能得以依法成立。在設立行為的要求方面，應當指出的是，新公司法進一步明確了在發起設立的情況下，不用召開創立大會，在發起人繳納出資后，按照法律規定選舉董事會和監事會，申請設立登記即可；召開創立大會的規定，僅限于采用募集方式設立股份公司的這種情形。
（四）組織要件方面：主要是指公司應當有依法核準使用的公司名稱，并建立符合股份有限公司要求的組織機構。股份公司由于股權分散，股東人數眾多，管理起來十分不便，所以公司組織機構的建立健全顯得更為重要。股份公司應當依法建立起股東會、董事會和監事會，以更好地實現公司權利的分權和制衡，全力維護廣大投資者的利益。
（五）住所要件方面：住所在公司法上的重要性在總則部分已有論述，此處不贅。同有限責任公司一樣，股份公司的設立條件也由原來的“有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件”，修改為“有公司住所”，對設立條件有所簡化。事實上，實踐中對這個生產經營條件本來也很難界定。
最后應當指出的是，新公司法刪除了股份公司設立和發行新股時須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準的程序，放寬了對股份公司設立及募集股份的要求，體現了我國推進政府職能轉變，完善社會主義市場經濟體制的進程。
二、股份有限公司的設立方式和不同設立方式的設立登記程序
根據公司法第七十八條的規定：“股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式”。所謂發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。所謂募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。原則上，股份有限公司的設立既可以采取發起方式，也可以采取募集方式。但由于股份公司的設立所需的注冊資本過高，所以一般說來，募集方式是目前各國較為普遍采用的方式。
股份有限公司的設立程序，是指公司成立所必須進行的一系列包括認繳資本、訂立章程、登記注冊等行為的過程。其程序比任何形式的公司設立程序都要復雜與嚴格。股份有限公司的設立程序，因設立方式不同而有別。募集設立方式與發起設立方式相比，更加復雜，多了向社會或特定對象公開招募股份的一些步驟，但其他方面基本相同，下面予以簡要介紹。
（一）簽訂發起人協議。發起人協議是發起人之間以書面形式表達的共同設立公司、各自承擔一定設立義務的意思表示一致的行為，其僅規范發起階段發起人之間的權利義務關系。發起人協議的主要內容一般包括：發起人的基本情況和擬設立的公司的基本情況，如發起人及其法定代表人的姓名、住所、國籍、職務以及將要設立的公司的名稱、住所和經營范圍等；公司的設立方式；資本總額及發行的股份總數、注冊資本、每一發起人認購股份的數額；出資方式、期限、每股的金額等；發起人的權利義務以及內部的職責分工；協議生效、終止時間、所附條件、以及協議適用法律、糾紛解決辦法等。
發起人的行為對公司的設立至關重要，因此各國或地區的公司立法均對發起人的義務和責任做出了明確規定。發起人的義務主要有：負責擬訂公司章程，在募集設立時，將所訂章程提交創立大會通過；負責辦理設立公司的審批手續；依公司法規定認購其應認購的股份并按法律規定期限繳納股款；在募集設立時，負責辦理募股手續，制作招股說明書及認股書等股份發行事務；選舉公司的組織機構等。發起人的責任集中體現在新公司法第九十五條的規定中，除此之外發起人還負有出資填補責任、不得抽回股本的責任等。
（二）制定公司章程。公司章程是公司設立的必備文件，由公司的發起人制定，并經全體發起人簽名、蓋章，股份公司章程應當按照公司法第八十二條規定，載明法律規定的必要事項，當然也可以載明股東大會會議認為需要規定的其他事項。
股份公司章程的制定因兩種設立方式的不同而有很大差別。發起設立的情況下，公司發起人一般較少，發起人之間經過充分協商不難達成共識，因此公司章程由全體發起人共同制定，是全體發起人共同意志的反映。如果發起人經協商而不能達成共識，則不同意公司章程內容的人可以退出公司的設立活動。但在募集設立的情況下，公司章程只能先由發起人在充分協商一致的基礎上共同制定，然后在募集的股款繳足后舉行的公司創立大會上，經出席創立大會的認股人所持表決權的半數以上通過，才能最終形成對全體股東有約束力的章程。因此，募集設立中制定的章程雖然體現了全體發起人的意志，但在創立大會上對公司章程投反對票或者棄權票的少數認股人只能服從其他多數人的意志。
（三）申請公司名稱預先核準。根據《公司登記管理條例》第十七條、第十八條、第十九條的規定，設立股份有限公司應當由全體發起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準。關于公司名稱預先核準制度的詳細論述，請參見總則部分的相關章節。
（四）認購股份。股份公司的兩種設立方式在這一設立程序上表現出最大的差異，募集設立方式由于要向社會公眾或者特定對象發行股份而要求更為復雜和嚴格的程序。
1、發起設立方式下的股份認購程序。
以發起方式設立股份有限公司的，發起人應當以書面形式認足公司章程規定發行的股份。即在確定了股份公司的資本及總股本數，每一股份的金額后，各發起人應當以書面形式許諾自己將要認購的股份數，并且各發起人所認購的股份總額及股款總額等于公司要發行的總股份及總資本額。否則，發起設立的形式不能成立。
但是根據新公司法第八十一條的規定，采取發起方式設立股份公司時，股款可以不再一次繳納，公司全體發起人的首次出資額只要不低于注冊資本的百分之二十，其余部分可以由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。
2、募集設立方式下的股份認購程序。
以募集方式設立股份有限公司時，為了保護廣大投資者的利益，督促發起人積極參與經營管理公司，法律一般都要求發起人認購公司應發行股份的一部分。根據我國公司法第八十五條的規定，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。
發起人認購部分股份后，剩余部分可以向社會或者特定對象公開募集，由于公開募集股份涉及到廣大社會公眾的利益，因此法律對此做出了嚴格的規定。應當指出的是，由于這次《公司法》與《證券法》是同時修改的，理順了二者的調整范圍，因此舊公司法第八十四條、八十五條和八十六條的規定，原本屬于證券發行的內容，所以新公司法將其刪除，而直接交由證券法進行規定，從而體現了兩部法律之間的和諧和銜接。根據這兩部法律的有關規定，公開募集股份一般要經過下列程序：
首先，要經過國務院證券管理部門批準。公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準， 任何單位和個人不得公開發行證券。根據《證券法》第十二條規定，設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件，向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：（一）公司章程；（二）發起人協議;；（三）發起人姓名或者名稱，發起人認購的股份數、出資種類及驗資證明；（四）招股說明書；（五）代收股款銀行的名稱及地址；（六）承銷機構名稱及有關的協議。法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的, 還應當提交相應的批準文件。國務院證券管理部門對發起人遞交和報送的文件進行審查，對符合法定條件的募股申請，予以批準；對不符合法定條件的募股申請，不予批準。國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門對已做出的核準證券發行的決定，發現不符合法定條件或者法定程序，尚未發行證券的，應當予以撤銷，停止發行。
其次，公開有關信息。為了保證廣大投資者的知情權，使其能夠在信息公開、信息真實的基礎上做出合理的決策，法律要求發起人向社會公開募集股份時，必須公開有關信息。公開信息的形式是以公告招股說明書的方式進行的。根據公司法第八十七條的規定，招股說明書應當附有發起人制訂的公司章程，并載明下列事項：（一）發起人認購的股份數；（二）每股的票面金額和發行價格；（三）無記名股票的發行總數；（四）募集資金的用途；（五）認股人的權利、義務；（六）本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。除公告招股說明書外，根據公司法第八十三條的規定，發起人還應當制作認股書。認股書上應當載明招股說明書規定的內容，并由認股人填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人一旦填寫了認股書，就應當按照所認購股數繳納股款，否則應當承擔違約責任。
再次，由證券公司承銷，并同銀行簽訂代收股款協議。公司法第八十八條規定：“發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議”。第八十九條規定：“發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務”。
最后，報國務院證券管理部門備案。公司登記成立后，應當將募集了多少股份、如何募集等情況報國務院證券管理部門備案。修訂后的《證券法》第三十六條規定：“公開發行股票, 代銷、包銷期限屆滿, 發行人應當在規定的期限內將股票發行情況報國務院證券監督管理機構備案”。
3、繳納股款。發起人、社會公眾及特定對象認購股份以后，應當依法繳納自己所認購的全部股款。根據公司法第九十條的規定，發行股份的股款繳足后，還應當經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。
（五）建立公司機構和申請設立登記。我國公司法針對股份公司兩種不同的設立方式規定了不同的設立登記程序。
1、以發起方式設立股份公司的
在發起設立方式下，發起人交付全部出資后，應當選舉董事會和監事會，由董事會向公司登記機關報送設立公司有關文件，申請設立登記。一般說來，認足及繳納了全部股款的發起人召集會議，選舉公司董事和監事時，往往要得到超過股份總數半數以上的股份代表發起人的同意。然后由這些依法選任的董事和監事，組成公司的董事會和監事會，形成公司組織的基本框架。
2、以募集方式設立股份公司的
根據公司法第九十條的規定，發起人應當在繳足股款、驗資證明出具之后的三十日內主持召開公司創立大會。創立大會是在發行股份的股款繳足后指定的時間內召開的，由發起人主持，全體認股人參加的大會，討論設立公司的重大事項及公司組織機構的建立。凡是認購發行的股份并繳足了股款的人，都有權參與創立大會，行駛決策權，表達自己的意思。發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的認股人出席，方可舉行。
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