[ 劉莉 ]——(2006-4-21) / 已閱34202次
（3）對新《公司法》的理解
這一點(diǎn)已經(jīng)通過新《公司法》第22條的精神和原理體現(xiàn)。第22條規(guī)定公司的組織機(jī)構(gòu)作出的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效；會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程或決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷；已經(jīng)辦理變更登記的，自人民法院宣告該決議無效或撤銷后，公司應(yīng)當(dāng)向工商局辦理撤銷變更登記。這樣的規(guī)定令筆者欣然，筆者拙識(shí)理解此條款應(yīng)視為對于決議效力自作出時(shí)生效的肯定。
3、公司變更登記的責(zé)任主體
（1）公司設(shè)立登記的申請主體
公司設(shè)立登記和公司變更登記是完全不同的兩個(gè)概念，公司設(shè)立登記是公司的初始登記，是在法律上確立公司成立或公司具有法人格地位的基礎(chǔ)。只有公司法人格在法律上被確立，法人內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)的構(gòu)架才能真正建立，之前均是雛形。同樣，也只有公司法人格在法律上被確立，公司的章程才能從設(shè)立協(xié)議真正成為約束公司發(fā)展和內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)規(guī)則的行為規(guī)范。這也正是公司設(shè)立章程或設(shè)立協(xié)議中要約定的，公司因客觀原因不能成立時(shí)對股東產(chǎn)生的法律責(zé)任。同樣，公司未成立也導(dǎo)致股東或發(fā)起人組成的股東會(huì)或董事會(huì)喪失獨(dú)立地位，“皮之不存，毛將焉附”。正因如此，筆者認(rèn)為股東會(huì)或董事會(huì)的獨(dú)立地位應(yīng)自公司成立后確立。然而，在《公司登記管理?xiàng)l例》中對于有限責(zé)任公司和股份公司存在兩種截然不同的規(guī)定。該條例第21條規(guī)定，股份公司設(shè)立申請要求中，采取由“董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記”的規(guī)定，該條例第20條卻要求設(shè)立公司的申請人，為“全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記”，國有獨(dú)資企業(yè)由國有資產(chǎn)監(jiān)督部門，即產(chǎn)權(quán)單位申請?jiān)O(shè)立登記。筆者認(rèn)為，股份公司之所以要求由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記，是由股份公司規(guī)范和股東人數(shù)所決定的，董事會(huì)的職權(quán)仍然來自股東，由董事會(huì)而非股東為設(shè)立行為應(yīng)屬于法規(guī)“特別授權(quán)”6。所以，這種申請主體的差異，只能是為了形式便捷的方式方法，不能改變應(yīng)由股東作為申請主體的實(shí)質(zhì)，公司設(shè)立是股東或發(fā)起人的個(gè)人行為公司，不是公司行為。
（2）公司變更登記的申請
公司變更登記與設(shè)立登記不同，變更登記是在已有的公司登記事項(xiàng)基礎(chǔ)上所作的變動(dòng)，此時(shí)公司的經(jīng)營行為已經(jīng)展開，公司主體已經(jīng)確立，公司的變更登記是公司行為，而不是股東行為。只不過，公司登記事項(xiàng)對股東產(chǎn)生重要意義，公司登記事項(xiàng)變更決定權(quán)來源自股東，由公司內(nèi)部意思自治機(jī)構(gòu)確定（具體體現(xiàn)在股東會(huì)或董事會(huì)），這是公司擬制人格思維的產(chǎn)物。因此，股東會(huì)、董事會(huì)會(huì)議紀(jì)要或決議以及章程修改均由股東意思形成，反映的具體內(nèi)容則應(yīng)按照公司變更登記事項(xiàng)的要求，以公司名義由法定代表人代表進(jìn)行變更。
四、用現(xiàn)行法律視角確定本案例操作規(guī)程
1、法定代表人的公司變更登記
（1）法定代表人制度
法人在法律主體上具有擬制人格的性質(zhì)，法人其本身無法表達(dá)意志力，其行為是通過自然人來實(shí)現(xiàn)的。因此各國公司立法確立了不同的代表制度，即法定代表人制度。由于法定代表人制度的建立，使得一個(gè)公司必須有唯一的法定代表人，只有法定代表人有權(quán)代表公司行使職權(quán)、法定代表人掌握代表企業(yè)簽訂合同的最終決定權(quán)、法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部管理活動(dòng)以及法定代表人代表公司行使訴權(quán)。這一系列的職權(quán)賦予法定代表人至高重要的地位和作用。在我國原有公司法規(guī)定董事長即為公司法定代表人，確定了法定代表人的法定化、惟一性。除董事長外的人選不得擔(dān)任法定代表人。現(xiàn)今公司法取消了法定代表人的法定性，《公司法》第13條規(guī)定公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。顯然，法定代表人的職權(quán)被削弱，法定代表人的變更登記也只能是一種“宣示性”備案制度，法定代表人的職權(quán)來自章程，也就是來自公司股東的自治。
（2）法定代表人變更登記
如前文所述，公司變更登記需要法定代表人簽署的變更登記申請書。那么，在法定代表人變更的情況下，法定代表人如果怠于履行公司股東會(huì)決議，不配合變更的情況下該如何處理？本案就涉及這種情況。筆者認(rèn)為其中法定代表人簽署的申請書，應(yīng)視為新、舊兩任法定代表人均可，由于股東會(huì)或董事會(huì)的效力自決議作出時(shí)產(chǎn)生，是“宣示性”（或稱“公示性”）的性質(zhì)，所以董事長在董事會(huì)決議變更后，公司應(yīng)該履行，公司的履行體現(xiàn)在公司工商登記變更；董事也應(yīng)該履行，董事履行體現(xiàn)在董事要服從決議內(nèi)容。在此情況下，作為工商登記機(jī)關(guān)即應(yīng)該允許新法定代表人簽署變更登記材料。而且此問題在2000年《工商企字〔２０００〕第６９號(hào)》答復(fù)中顯示，變更法定代表人登記由新推選的法定代表人簽署此文件。這一答復(fù)既是肯定決議自做出時(shí)生效，也是針對實(shí)踐所做出的有效回應(yīng)。正因如此，如果法定代表人不履行決議，可以直接變更登記，無須通過訴訟要求法定代表人履行決議。
2、章程的修改
（1）章程的性質(zhì)
章程在理論上是公司最重要的自治規(guī)則，是公司發(fā)起設(shè)立公司時(shí)投資者就公司的重要事務(wù)、公司的組織和活動(dòng)做出的具體規(guī)范性的長期安排，這種安排就體現(xiàn)了很強(qiáng)的自治性。章程的這種性質(zhì)決定章程的制定和修改不是公司行為，是股東的個(gè)人行為。有限責(zé)任公司章程的“制定”者是“股東”，股份有限公司的章程“制訂”者是公司“發(fā)起人”7。總而言之，無論何種公司類型，何種通過章程的表決程序，對章程條款及章程內(nèi)容享有決定權(quán)的仍然是公司的股東8。雖然章程的內(nèi)容具有對公司行為的約束、董事會(huì)或監(jiān)事行為的約束，但這些約束的直接受益人均是股東，是股東建立公司所追求的根本目標(biāo)，這一目標(biāo)就是商事主體得以延續(xù)的基礎(chǔ)。正因如此，公司章程的修改或提交修正案在公司設(shè)立時(shí)或公司變更登記時(shí)仍然是由股東決策的（即由股東會(huì)決議通過），公司章程修正案或章程修訂版只需要股東簽字即可，不需要董事簽字，也不需要加蓋企業(yè)公章。
（2）章程的生效、登記和備案
第一、章程的生效
公司設(shè)立時(shí)章程是調(diào)整設(shè)立公司的投資者之間關(guān)系的協(xié)議，類似于設(shè)立協(xié)議，按照合同法原理未明確規(guī)定登記時(shí)生效的，應(yīng)從在章程簽字時(shí)成立并生效。但章程中調(diào)整尚未成立公司機(jī)構(gòu)的內(nèi)容應(yīng)自公司成立時(shí)生效。對于公司設(shè)立后章程變更的生效時(shí)間，基于修改章程系股東會(huì)的職權(quán)，如前文所述股東會(huì)的決議自作出后生效，那么對于章程修正案的生效應(yīng)自決議作出時(shí)生效。
第二、章程的登記備案
公司章程修改后，依據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第27條第2款規(guī)定公司變更登記事項(xiàng)涉及修改公司章程的，還應(yīng)當(dāng)提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
3、法定代表人或相應(yīng)董事不辦理交接工作的解決途徑
（1）本案的困境
在本案例中，法定代表人權(quán)利被剝奪后產(chǎn)生消極情緒拒不辦理工商登記變更，不辦理交接工作，持有企業(yè)印章、營業(yè)執(zhí)照拒不交出，給企業(yè)經(jīng)營帶來很大困難，企業(yè)經(jīng)營陷入僵局，股東們束手無策。
（2）法定代表人權(quán)利雖然不能靠印章維系，但同時(shí)其占有公司印章等一系列“財(cái)物”，這個(gè)問題不解決對公司、對股東均是隱患
正如前文所述，法定代表人任命來源自公司章程確定的方法。假設(shè)企業(yè)按照現(xiàn)今公司法的要求在章程中規(guī)定，“由公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)所形成的決議（或稱法律文件）選舉產(chǎn)生”，那么更換法定代表人生效時(shí)間就應(yīng)該自股東會(huì)或董事會(huì)決議作出時(shí)生效。雖然法定代表人持有公章等權(quán)利憑證、不配合辦理工商登記變更，也不能在公司中維系其權(quán)利。但是必竟其仍然持有公司“財(cái)物”。這種“財(cái)物”正是由于其具有有形財(cái)產(chǎn)價(jià)值和無形財(cái)產(chǎn)價(jià)值的雙重屬性而確定的9，且這種“財(cái)物”的繼續(xù)占有可能對公司造成危害、對股東追求利益造成直接影響，確實(shí)應(yīng)該及時(shí)返還公司。
（3）具體操作
對于法定代表人或董事不辦理交接致使公司無法辦理變更登記、經(jīng)營無法開展或產(chǎn)生第三人追溯效力的問題，筆者建議幾下幾種方法：
第一、 基于以上的論述結(jié)論得出，公司變更登記不需要（在法定代表人變更的情況下）前任法定代表人簽字認(rèn)可，且不需要加蓋企業(yè)印章10，工商登記隨時(shí)可以變更，直至營業(yè)執(zhí)照變更完畢，所有程序現(xiàn)今法律未見障礙，將來也不應(yīng)該設(shè)置障礙。但是，在此程序中應(yīng)該要求公司進(jìn)行必要經(jīng)營規(guī)模范圍內(nèi)，印章作廢、營業(yè)執(zhí)照作廢的公告聲明。這樣工商登記變更事項(xiàng)的公示力，結(jié)合公告效力構(gòu)成完整意義上的工商登記變更，足以避免表見代理。
第二、 基于公私財(cái)產(chǎn)不被侵占的民法原則，可以將公司作為原告，以“侵害公司權(quán)益”為案由訴訟要求返還占有的財(cái)產(chǎn)，或者確立股東派生訴訟，得以停止侵權(quán)。
綜上所述，公司這一擬制的法律人格，是由股東共同設(shè)立的，股東構(gòu)成公司內(nèi)部自治機(jī)構(gòu)，內(nèi)部自治機(jī)構(gòu)即是該人格的思維中樞，獨(dú)立法律人格的行為來源于內(nèi)部自治機(jī)構(gòu)，自治機(jī)構(gòu)的決議一經(jīng)作出，在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下公司應(yīng)該完整實(shí)施。完整的實(shí)施所體現(xiàn)的也就是公司組織機(jī)構(gòu)、組織機(jī)構(gòu)成員和行政部門應(yīng)該尊重法律人格的意思表示，全面、及時(shí)和完整履行股東自治決議。
[后序]
論文似乎已經(jīng)到此，但該案仍然未能得到最終實(shí)質(zhì)解決，在新舊公司法更替時(shí)期該案一審判決下發(fā)，確立了職工集體股由職工共有的權(quán)利，但其他訴訟請求均未支持。現(xiàn)實(shí)中“共有股東”們漫長的路程仍然行進(jìn)。然而時(shí)至今日《公司法》修改，筆者才從真正意義上理解了公司立法的一些原理和精神。筆者豪不夸張的說，本起公司股東權(quán)益訴訟，或者準(zhǔn)確的稱之為“公司、股東混合訴訟”的確給筆者帶來很廣闊的學(xué)習(xí)研究空間，對筆者產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響和啟發(fā)。
1 原《公司法》第43條
2 在《公司法》對決議內(nèi)容確定為宗旨，以行文中“必須”為前提，以“應(yīng)當(dāng)”為參考，以“可以”作為完全的任意性規(guī)范
3 筆者建議“適當(dāng)期限”應(yīng)參照股東派生訴訟（《公司法》第152條）的示明期限“30天”確定
4 《公司登記管理?xiàng)l例》第9條
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