[ 陳召利 ]——(2025-1-7) / 已閱1303次
新《公司法》下審計(jì)委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)還是股東會(huì)選舉產(chǎn)生？——兼評(píng)《上市公司章程指引（修訂草案征求意見稿）》
作者：陳召利 江蘇云崖律師事務(wù)所 來源：微信公眾號(hào)利眼觀察
【摘要】新《公司法》規(guī)定股東會(huì)的職權(quán)包括任免董事、監(jiān)事，董事會(huì)的職權(quán)包括任免高級(jí)管理人員，但對(duì)于本次修訂新增的審計(jì)委員會(huì)成員的任免事項(xiàng)卻付之闕如，實(shí)為一大法律漏洞。公司設(shè)置審計(jì)委員會(huì)，審計(jì)委員會(huì)成員究竟應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)還是董事會(huì)選舉產(chǎn)生，不無疑問。通過比較法觀察，并結(jié)合文義解釋，新《公司法》下審計(jì)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生。《上市公司章程指引（修訂草案征求意見稿）》第一百三十三條有關(guān)公司董事會(huì)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的規(guī)定欠妥，期待中國證監(jiān)會(huì)在正式稿予以調(diào)整。
【關(guān)鍵字】公司法；審計(jì)委員會(huì)；股東會(huì)；董事會(huì)；產(chǎn)生辦法
為了與國際通行做法接軌，2023年12月29日修訂通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》）允許公司既可以選擇雙層制治理模式（即同時(shí)設(shè)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)），也可以選擇單層制治理模式（即只設(shè)董事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)），這是本次修法的一個(gè)重大創(chuàng)新。新《公司法》第六十九條、第一百二十一條分別規(guī)定有限責(zé)任公司、股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。但是，新《公司法》有關(guān)審計(jì)委員會(huì)的規(guī)定過于簡單、過于原則。令人遺憾的是，市場監(jiān)管總局于2024年12月30日對(duì)外發(fā)布的《公司登記管理實(shí)施辦法》也沒有對(duì)審計(jì)委員會(huì)的設(shè)置作出具體規(guī)定，相關(guān)配套規(guī)定至今尚未發(fā)布。
新《公司法》規(guī)定股東會(huì)的職權(quán)包括任免董事、監(jiān)事，董事會(huì)的職權(quán)包括任免高級(jí)管理人員，但對(duì)于本次修訂新增的審計(jì)委員會(huì)成員的任免事項(xiàng)卻付之闕如，實(shí)為一大法律漏洞。公司設(shè)置審計(jì)委員會(huì)，審計(jì)委員會(huì)成員究竟應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)還是董事會(huì)選舉產(chǎn)生，不無疑問。
值得關(guān)注的是，中國證監(jiān)會(huì)于2024年12月27日發(fā)布的《上市公司章程指引（修訂草案征求意見稿）》第一百三十三條規(guī)定，“公司董事會(huì)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)，行使《公司法》規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。”基于該規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)采納審計(jì)委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)而非股東會(huì)選舉產(chǎn)生的觀點(diǎn)，這一規(guī)定是否妥當(dāng)，不無疑問。
有學(xué)者對(duì)東亞式單層制的立法例予以考察。在韓國法上，非上市股份公司審計(jì)委員會(huì)的成員由董事會(huì)選任和罷免，上市公司審計(jì)委員會(huì)成員從股東大會(huì)選任的董事中任命，并由股東大會(huì)選任和罷免。但是，對(duì)于上市公司選舉和解聘審計(jì)委員會(huì)成員，法律規(guī)定有表決權(quán)限制，即持股３％以上的股東不具有表決權(quán)。在日本法上，監(jiān)查等委員會(huì)中的董事選任和解任與其他董事不同，須由股東大會(huì)的特別決議通過。
筆者認(rèn)為，新《公司法》規(guī)定“在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)”，并不能等同于“董事會(huì)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)”。基于文義解釋，“在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)”的設(shè)置主體是公司（至于公司的意思表示，究竟是依據(jù)股東會(huì)決議還是董事會(huì)決議，不得而知），而“董事會(huì)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)”的設(shè)置主體是董事會(huì)，二者的內(nèi)涵完全不同。審計(jì)委員會(huì)作為監(jiān)事會(huì)的替代機(jī)構(gòu)，全面承接監(jiān)事會(huì)相關(guān)職權(quán)，其成員的任免程序應(yīng)當(dāng)與監(jiān)事的任免程序保持一致，由股東會(huì)任免。如果審計(jì)委員會(huì)成員由董事會(huì)任免，將導(dǎo)致被監(jiān)督者掌控監(jiān)督者的人事權(quán)，審計(jì)委員會(huì)的監(jiān)督職責(zé)恐將難以落實(shí)。新《公司法》第一百四十四條第二款規(guī)定，“公司發(fā)行本條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的類別股的，對(duì)于監(jiān)事或者審計(jì)委員會(huì)成員的選舉和更換，類別股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相同。”也印證了這一觀點(diǎn)，審計(jì)委員會(huì)成員的任免，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)決議。
需要說明的是，審計(jì)委員會(huì)成員的任免事項(xiàng)，因?yàn)槠洳粚儆诠痉ㄒ?guī)定的需要股東會(huì)特別決議的事項(xiàng)，所以經(jīng)代表過半數(shù)表決權(quán)的股東通過即可，但公司章程另有規(guī)定的除外。
綜上，筆者認(rèn)為，中國證監(jiān)會(huì)于2024年12月27日發(fā)布的《上市公司章程指引（修訂草案征求意見稿）》第一百三十三條有關(guān)公司董事會(huì)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的規(guī)定欠妥，期待中國證監(jiān)會(huì)在正式稿予以調(diào)整。此外，《上市公司章程指引（修訂草案征求意見稿）》未規(guī)定審計(jì)委員會(huì)成員和召集人的產(chǎn)生辦法，建議在正式稿中進(jìn)一步作出具體指引。
附：關(guān)聯(lián)規(guī)定
《中華人民共和國公司法》（2023年修訂）
第六十九條 有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。公司董事會(huì)成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會(huì)成員。
第一百二十一條 股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。
審計(jì)委員會(huì)成員為三名以上，過半數(shù)成員不得在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。公司董事會(huì)成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會(huì)成員。
審計(jì)委員會(huì)作出決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)委員會(huì)成員的過半數(shù)通過。
審計(jì)委員會(huì)決議的表決，應(yīng)當(dāng)一人一票。
審計(jì)委員會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置其他委員會(huì)。
第一百三十七條 上市公司在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的，董事會(huì)對(duì)下列事項(xiàng)作出決議前應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)委員會(huì)全體成員過半數(shù)通過：
（一）聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所;
（二）聘任、解聘財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；
（三）披露財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；
（四）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。
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