[ 向品 ]——(2006-5-14) / 已閱24676次
1.有權(quán)申請(qǐng)回避的主體不明確。根據(jù)民事訴訟法第45條的規(guī)定，有權(quán)申請(qǐng)回避的人員僅限于當(dāng)事人和法定代理人，其他訴訟代理人是否有申請(qǐng)回避權(quán)沒(méi)有規(guī)定，有人主張，委托代理人只有在特別授權(quán)委托時(shí)，才可以代當(dāng)事人申請(qǐng)回避。為了最大程度地保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利，筆者認(rèn)為訴訟代理人可以不經(jīng)當(dāng)事人的授權(quán)而提出回避申請(qǐng)。
2.當(dāng)事人知情權(quán)沒(méi)有落實(shí)。體現(xiàn)在：（1）目前法院對(duì)回避的告知主要有兩種方式，二者分別在不同時(shí)期適用。一是在開(kāi)庭之前送達(dá)各方當(dāng)事人的《受理案件通知書(shū)》和《應(yīng)訴通知書(shū)》中告知；二是開(kāi)庭時(shí)法庭向當(dāng)事人宣布其享有回避申請(qǐng)權(quán)，并詢問(wèn)是否申請(qǐng)，記錄在案。但是，《受理案件通知書(shū)》和《應(yīng)訴通知書(shū)》中所載入的關(guān)于回避的內(nèi)容非常有限，而開(kāi)庭時(shí)的詢問(wèn)有顯得程式化，沒(méi)有對(duì)回避和回避理由及其他重要內(nèi)容予以闡釋。（2）合議庭組成人員更換后不及時(shí)通知當(dāng)事人。《民事訴訟法》第115條規(guī)定：“合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人。”法律這樣規(guī)定的目的是讓當(dāng)事人對(duì)合議庭成員有一個(gè)充分了解和準(zhǔn)備過(guò)程，以便更好地行使申請(qǐng)回避權(quán)。司法實(shí)踐中一般采取書(shū)面告知和口頭告知記入筆錄兩種方式。但存在的問(wèn)題是：合議庭組成人員確定后，由于一些客觀原因，有的審判人員不能參加庭審活動(dòng)，法院卻未將變動(dòng)的情況及時(shí)通知當(dāng)事人。使得告知當(dāng)事人的合議庭成員與庭審的成員或者與法律文書(shū)上署名的審判人員不一樣，或者發(fā)生變更后，只是在開(kāi)庭時(shí)才告知，這同樣可能影響當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)。（3）當(dāng)事人對(duì)案件的審批、討論程序及負(fù)責(zé)人員的有關(guān)情況均不知情。長(zhǎng)期以來(lái)，法院就存在一種辦案?jìng)鹘y(tǒng)——層層審批。層層審批導(dǎo)致“審者不判，判者不審”。承辦人員參與了案件審理的全過(guò)程，通常只能寫(xiě)出審理報(bào)告。庭長(zhǎng)、主管院長(zhǎng)、院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員這些當(dāng)事人看不見(jiàn)的幕后人物，不參加庭審，卻掌握著案件勝敗的命運(yùn)，決定著當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。而當(dāng)事人對(duì)于決定自己勝敗、命運(yùn)的人員，卻不知其姓名，不知其原由，甚至不知道法院內(nèi)部還有審批程序，更不用說(shuō)申請(qǐng)回避。（4）對(duì)執(zhí)行人員的信息并不知情。《回避規(guī)定》第九條第四款：執(zhí)行員在執(zhí)行過(guò)程中的回避問(wèn)題，參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。審判人員和執(zhí)行員只是法院內(nèi)部分工不同，同樣肩負(fù)著維護(hù)司法公正的義務(wù),從某種角度來(lái)說(shuō),執(zhí)行對(duì)司法公正的影響可能更大。執(zhí)行中一般均未向申請(qǐng)人或被執(zhí)行人告知回避事由，加之法院執(zhí)行主體的多元性，執(zhí)行中的回避問(wèn)題更難以落到實(shí)處。
由上觀之，實(shí)踐中司法人員對(duì)回避制度的不重視，再加上制度本身的缺陷使得回避這一保障程序公正的制度沒(méi)有達(dá)到預(yù)期效果。建議各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)建立審判人員及其他工作人員的家庭成員及主要社會(huì)關(guān)系的檔案資料（包括個(gè)人狀況、近親屬狀況、受教育經(jīng)歷、工作經(jīng)歷），并以表格形式制作出來(lái)發(fā)布于法院的網(wǎng)站和院前公示欄上。二要建立案件承辦人員及主管院庭長(zhǎng)、合議庭的家庭成員及主要社會(huì)關(guān)系信息告之制度，在向當(dāng)事人送達(dá)傳票、開(kāi)庭通知時(shí)一并送達(dá)書(shū)面材料。三是加強(qiáng)與當(dāng)事人的聯(lián)系，對(duì)以下案件承辦法官必須提前提請(qǐng)當(dāng)事人注意查詢相關(guān)人員信息。（1）需要庭長(zhǎng)、主管院長(zhǎng)、院長(zhǎng)審批的案件（2）需要提交審委會(huì)討論的案件。另外，執(zhí)行人員在第一次接觸當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)告知是否申請(qǐng)回避并記入筆錄；需要評(píng)估財(cái)產(chǎn)的，執(zhí)行人員必須將評(píng)估人員的基本情況告知當(dāng)事人，并詢問(wèn)是否申請(qǐng)回避。
3.對(duì)申請(qǐng)回避權(quán)的提出時(shí)效未作相應(yīng)規(guī)定
民事訴訟法第46條第1款規(guī)定：當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，在案件開(kāi)始審理
時(shí)提出；回避事由在案件開(kāi)始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。而針對(duì)筆者在前文中設(shè)計(jì)的新型信息披露制度，這一規(guī)定必須作出相應(yīng)變更。原則上申請(qǐng)人至遲應(yīng)在有關(guān)程序展開(kāi)前3天向法院提出，逾期則視為放棄，有特殊情況的除外。
4.決定回避的體制有待完善
我國(guó)民訴法第47條規(guī)定，院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。如此決定體制并不科學(xué)：其一，回避的決定者和被決定者，在工作上大都是直接的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，決定者在決定是否回避時(shí)會(huì)受到工作上正面或負(fù)面的影響，導(dǎo)致對(duì)所作決定的正確性受到挑戰(zhàn)。其二，院長(zhǎng)的回避由他所領(lǐng)導(dǎo)的本院審判委員會(huì)決定，雖然院長(zhǎng)本人不參加，但平時(shí)受其領(lǐng)導(dǎo)的審判委員會(huì)其他委員難免心存顧慮，所作出的回避決定的客觀公正性無(wú)法令人信服。對(duì)此，意大利刑事訴訟法的規(guī)定值得我們借鑒，該法第40條規(guī)定，對(duì)于要求獨(dú)任法官回避的請(qǐng)求，由法院決定；對(duì)于要求法院的法官、陪審法院的法官的回避的請(qǐng)求，由上訴法院決定；對(duì)于要求上訴法院的法官回避的請(qǐng)求，由法院中與被要求回避的法官無(wú)隸屬關(guān)系的審判庭決定。這種體制無(wú)疑可以真正落實(shí)回避制度。
5.回避決定救濟(jì)應(yīng)加以改進(jìn)
各國(guó)關(guān)于回避決定的救濟(jì)規(guī)定的概括為：一是認(rèn)為申請(qǐng)人對(duì)拒絕回避申請(qǐng)不服的，可提出上訴或復(fù)議；二是認(rèn)為被申請(qǐng)回避的，其雖可提出意見(jiàn)，但一般不得抗告，因?yàn)樗麤](méi)有要求必須審理某個(gè)特定案件的權(quán)利，否則其居心不能不令人猜疑。而我國(guó)對(duì)于申請(qǐng)人不服回避覺(jué)得的，允許其在收到?jīng)Q定時(shí)復(fù)議一次，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出決定。但“被決定回避人及其法定代理人，對(duì)決定有異議的，可當(dāng)庭申請(qǐng)復(fù)議一次。”這似與大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定不符，因?yàn)榧热槐簧暾?qǐng)回避的人員，沒(méi)有必要審理特定案件的權(quán)利，那么就沒(méi)有必要賦予其申請(qǐng)復(fù)議一次的救濟(jì)。⑨
四、反視角分析回避制度的必要性
（一）“交流任職”和“地區(qū)回避”使審判回避無(wú)用武之地?
本文將回避界定為民事審判中的回避。可能會(huì)有學(xué)者指出，如果我國(guó)大力提倡交流任職和地區(qū)回避，這篇文章就毫無(wú)意義。筆者試圖就這一觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)要批駁。所謂交流任職就是指官員在某一地方、部門任職達(dá)到一定年限的，就要進(jìn)行調(diào)整改變.地區(qū)回避指官員不能在與其有密切聯(lián)系的地區(qū)任職。兩者的結(jié)合有助于使司法人員處于一種陌生的環(huán)境中，抑制了徇私的可能性。早在西漢，武帝劉徹就規(guī)定，從郡國(guó)首相到縣令、丞、尉等官均不準(zhǔn)用本郡人。東漢靈帝時(shí)，制訂了“三互法”規(guī)定：婚姻之家及兩州認(rèn)識(shí)不得對(duì)相登臨。隋朝對(duì)地方官的任職時(shí)間和地區(qū)回避作了更明確規(guī)定：州縣的正官三年一換，佐官四年一換，不能重任，地方官用外地人，回避本郡。清朝在官吏交流和地區(qū)回避方面還推行“內(nèi)升外轉(zhuǎn)制”：侍讀以下應(yīng)照科、道例，每年外轉(zhuǎn)二員，春季一員，秋季一員。回避制度在封建社會(huì)對(duì)于使官員免除宗法的、世俗的、鄉(xiāng)里的諸關(guān)系的干擾，提高行政效率發(fā)揮了重要作用。以史為鑒，將這一制度移入現(xiàn)代社會(huì)也必有其可取之處。事實(shí)上也正是如此。然而這絲毫不能證明民事審判中的回避制度屬畫(huà)蛇添足。因?yàn)槲覀儾⒉荒鼙ＷC一個(gè)地方上的司法系統(tǒng)內(nèi)部人員全都是異地人。即便是這樣，作為社會(huì)生活中的人，他必然與周圍存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。不會(huì)因?yàn)樗峭獾厝司蜎](méi)有被回避的嫌疑。既然可能出現(xiàn)這樣一類人，那就不能指望他不會(huì)受到社會(huì)關(guān)系、傳統(tǒng)、信仰、偏見(jiàn)、自身下意識(shí)等因素的影響。
（二）效率價(jià)值之重要排除程序繁苛?
可能還會(huì)有學(xué)者指出本文的出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)訴訟者利益，絲毫沒(méi)有考慮法院的運(yùn)作成本。并且過(guò)于嚴(yán)格的限制可能會(huì)使得只注重公正卻忽視效率。筆者并不否認(rèn)在現(xiàn)今社會(huì)，效率是很重要的價(jià)值之一，甚至提倡在對(duì)程序的具體執(zhí)行時(shí)，應(yīng)該保證效率。但這絕非要求相關(guān)人士盲目求快——效率的實(shí)現(xiàn)是建立在公正之上的。正如羅爾斯所說(shuō)，“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要一樣……某些法律制度不管他們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體之名也不能逾越。”⑩在對(duì)回避制度的設(shè)計(jì)上，實(shí)際上已經(jīng)堅(jiān)持的理念是“最低限度的公正”——程序上任何一點(diǎn)的疏忽都會(huì)直接影響到案件的公正審理，使當(dāng)事人對(duì)公正與否產(chǎn)生疑慮——其直接的后果是出現(xiàn)不必要的訟累和執(zhí)行障礙，最終也回導(dǎo)致效率價(jià)值的架空。因此，如果有關(guān)人員能秉公執(zhí)法，嚴(yán)格按照法定程序來(lái)規(guī)范自己的行為，不僅不會(huì)喪失效率性，反而能提高效率。
五、結(jié)語(yǔ)
人性是不可靠的，良好的制度恰恰是看到人性弱點(diǎn)的制度并用制度設(shè)計(jì)加以限制。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過(guò)程中維護(hù)工人的公正狀態(tài)是社會(huì)正常發(fā)展的基本前提。基于這一理念出發(fā)，筆者借鑒相關(guān)資料結(jié)合自己的思考對(duì)回避制度進(jìn)行闡述，從而對(duì)完善這一制度提出了自己的上述想法。
參考書(shū)目：
① 詳見(jiàn)陳明國(guó)《審判回避制度：?jiǎn)栴}及完善》，載《法律適用》，2003年第10期
② 陳文興《完善我國(guó)法官回避制度的思考現(xiàn)代法學(xué)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第1期
③ 陳明國(guó)《審判回避制度：?jiǎn)栴}及完善》，載《法律適用》，2003年第10期
④⑤⑥李風(fēng)《完善民事訴訟回避制度的若干思考》,www.chinalawedu.com
⑧陳明國(guó)《審判回避制度：?jiǎn)栴}及完善》，載《法律適用》，2003年第10期
⑨殷嘯虎、徐平《我國(guó)司法回避制度存在的若干問(wèn)題》，載《法律試用》，2003年第4期
⑩柴發(fā)邦《體制改革與完善訴訟制度》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第71頁(yè)
本文作者系中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院學(xué)生
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