[ 艾陽 ]——(2006-6-2) / 已閱16217次
調解制度
艾陽 陳建忠
一、 法院調解制度的價值及其面臨的挑戰
法院調解，亦稱訴訟調解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在審判人員的主持下，自愿就民事權益的爭議，平等地進行協商，達成協議，解決糾紛所進行的活動。
在我國，調解這項制度有著源遠流長的歷史，我國古代官制中就有“調人”和“地官”的設置。自新中國成立以來，隨著馬錫五審判方式的開展，我們得以繼續秉承這項優良傳統，形成了我國司法制度中最有特色的調解制度。
曾幾何時，全國法院審結的案件中有近70％的案件是以調解方式來結案的，但是今天我們在強調快審快結和當庭宣判率的同時卻走向了另一個極端，就是忽視了調解工作的開展。調解結案率的逐年下降導致上訴、申訴和上訪的案件增多，執行案件的數量和執行難度也逐漸加大。
二、《民事訴訟法》中關于法院調解規定的缺陷及司法實踐中存在的問題
在民事訴訟法教科書及人們的普遍認識中，都認為法院調解是人民法院行使審判權的方式之一，法官在調解活動中始終處于主導地位；整個調解活動必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序和原則進行；調解協議的形成也必須建立在查清案件事實、分清是非責任的基礎上；調解協議必須經法院審查確認符合有關法律規定，雙方當事人簽收后才發生法律效力。對法院調解制度的性質和功能，在理論上認識不清及基于此種理論的法律規定不合理和過于籠統是實踐中出現種種問題的根源。
（一）認為法院調解是人民法院行使審判權的方式之一，法官在調解活動中始終處于主導地位，導致以當事人自愿為前提的調解過程帶有濃厚的職權主義色彩，成為近乎完全的職權行為。在法官既是調解者又是裁判者的情形下，當事人必然因受法官身份的壓制難以真正表達自己的意愿，而主持調解的法官在調解不成作出裁判的時候也會自覺不自覺地在事實認定、證據使用方面受到調解過程的影響，夾雜進個人的感情好惡和道德價值判斷。由此，當事人自愿原則便大打折扣，也在一定程度上為逃避監督和滋生腐敗創造了條件。
（二）要求整個調解活動必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序和原則進行，缺乏理論基礎，脫離審判實踐。民事訴訟的目的一是實現權利保障，二是解決民事糾紛，三是維護社會秩序，民事訴訟程序的設計與民事訴訟原則的確定都是圍繞著民事訴訟的目的進行的。民事訴訟的原則并非都能貫穿整個民事訴訟程序，對訴訟的各個階段均起指導作用。法院調解作為我國民事訴訟制度的一項重要內容，有許多突出的特點。比如，有些案件在答辯期間原被告雙方當事人就爭議的問題達成了調解協議，要求法院出具調解書。這時審判人員就沒有必要以貫徹“獨立審判原則”、“以事實為根據，以法律為準繩原則”、“當事人訴訟權利平等”原則為由，對調解協議的內容和調解協議形成的過程多加干預。又比如，有些案件在法庭調查階段當事人就達成了調解協議，已沒有必要進行法庭辯論，我們也不能因此說這些案件的審理沒有嚴格按照民事訴訟法規定的法庭辯論程序和原則進行。
（三）追求調解協議的形成必須建立在查清案件事實、分清是非責任的基礎上，與中國老百姓長期崇尚的化解糾紛、吃虧是福、以和為貴的處世哲學以及建立在這個基礎上的調解方法論相悖，容易造成當事人之間的尖銳對立，不利于形成調解解決糾紛的和諧氛圍，影響法院調解的成功率和司法活動的效率。
（四）強調調解協議必須經法院審查確認符合有關法律規定，雙方當事人簽收調解書后才發生法律效力，與私法自治、處分自由的基本要求相沖突，與當事人應受其對自己訴訟權利和實體權利的處分行為拘束的基本原理相矛盾。前者限制了當事人協議解決糾紛的空間，增添了當事人的顧慮；后者為調解協議的生效設置了人為的障礙，也給當事人翻悔、違約留下了依據和時間。
三、對完善我國法院調解制度的思考
本文試結合其他國家和地區的經驗，對我國法院調解制度基本模式的選擇、相應制度的構建以及具體運作的改革等幾個問題略陳管見。
一、基本模式的選擇
無論是從各國的訴訟法學理論，還是從各國的訴訟立法和司法實踐來看，審判都是訴訟制度的核心內容，任何削弱或替代審判因素的存在都會影響這一制度功效的發揮。現代的法院調解制度要真正實現自愿、合法原則，必須作為“審判制度的非排他的輔助制度”才有可能。審前調解的模式正符合這一要求，它為法院調解公正價值的實現和功能的發揮提供了良好的狀態環境，應成為我國法院調解模式改革的方向。
首先，它有利于法院調解公正性的實現和對當事人民事權利的保護。法院調解的本質特征是雙方當事人的合意，審前調解要求法院調解人員在查清事實、分清是非的基礎上，提出符合法律的解決方案，作為雙方當事人合意的參照，這樣，交涉能力弱的一方當事人就可以在此方案的基礎上，平衡“實體利益”和“程序利益”，決定自己妥協的程度；交涉能力強的一方也不得不考慮法律上的公正而作出讓步。雖然法律僅以“不違反法律規定”和“不得損害國家、社會、他人的利益”對當事人的合意作原則性限制，但在此基礎上形成的合意則更接近法律上的公正，當事人的合法民事權益也因此得到相應保護。
其次，審前調解的模式有利于合意的自由形成。當事人合意是法院調解的本質特征，程序的設置必須有利于當事人合意運行機制的實現，其中最核心的問題就是避免當事人的合意受到調解者強制力的干涉，因此調解程序必須避免審判權的行使。審前調解為調解權和審判權的分離創設了可行性條件，通過相應制度的構建，避免審判權向審前準備階段擴張，就可以實現法院調解當事人自由合意的運行機制。
最后，它有利于成本的節約。成本的節約是訴訟程序的重要價值。一般來說，在法院調解、訴訟和解、審判等幾種糾紛解決方式中，訴訟和解的成本最低，但因其缺乏相應的引導性和規制性，當事人很難達成協議，審判的訴訟成本又相當高，所以法院調解常成為當事人首選的糾紛解決方式。如當事人一方或雙方不希望調解時，將法院調解作為起訴的先導程序又會增加訴訟成本。審前調解把調解作為一個可供當事人自由選擇的輔助程序，當事人可根據“實體利益”和“訴訟利益”的均衡，選擇是否進行調解。
可見，無論是從調解結果的公正性，還是從訴訟成本的節約方面來看，審前調解比其他幾種調解模式更適合糾紛解決的需要。它以當事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理，同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調解”的基本思路相一致，應成為我國法院調解模式的改革方向。“調審分離、審前調解”的基本模式為法院調解提供了良好的運行環境，而保障法院調解的順利運作，還需構建相應的制度。
二、相應制度的構建
法院調解的本質特征是雙方當事人的自由合意。調解程序的啟動和協議的生效都取決于雙方當事人的合意，有人稱之為“合意的二重獲得”。但純粹的完全自由的合意在現實運行中，由于當事人地位的不平等，如果調解人員過于積極地動用自己所擁有的資源，很難達到其理想狀態。“犧牲調解的部分靈活性而使其走向程序化、制度化則是必然的選擇。”
真正反映雙方當事人合意的取得需要具備兩個條件：（1 ）合意的表示是在得到充分信息的基礎上作出的；（2 ）當事人之間以及當事人與第三者之間進行了真正的對話。為了實現這兩個條件，筆者以為，我國的法院調解應構建以下幾種制度：
（一）重新劃分我國民事訴訟的法官職能
長期以來，我國民事訴訟中的法官往往參與案件的整個處理過程，審判權和調解權都由處理該案的法官行使，法官的雙重身份是形成“強制型調解”的主要原因。法官在審前頻繁接觸案件及當事人，又會影響審判功能的正常發揮，因此有必要重新劃分我國民事訴訟的法官職能。
我國可根據職能把法官分為準備法官和庭審法官。準備法官負責開庭審理前的各種準備活動，不再擁有審判權；庭審法官則負責案件的審理，不再參與庭前活動。這樣就可以避免審判權在庭前準備階段的行使，保證法院調解時當事人合意免受審判權的干涉，同時，也有利于審判功能的發揮。
（二）重組我國法院的調解組織
我國法院調解的調解人員由負責處理該案的審判員擔任，必要時可以邀請有關單位和個人協助調解。調解人員的雙重身份很難保證當事人之間、尤其是當事人與調解者之間進行真正平等的對話，協助調解制度也因缺乏制約機制而難以發揮作用。為保證調解人員的中立性，實現當事人之間及當事人與調解者之間的平等對話，我們可借鑒我國臺灣民事訴訟中的調解人推舉或選任制度，即在法院調解時，雙方當事人可各推舉相同數目的與本案無關的第三人作為調解人，或者法院認為第三人適于協同調解得選任為調解人，協助法院調解人員工作的制度。調解組織由法院調解人員和推舉或選任的調解人組成。調解人的作用是協助法院調解人員做說服、勸導工作，提示具體的調解方案供當事人雙方參考；法院調解人員由準備法官擔任，主要負責對調解人和當事人解釋有關法律原則和規則，對當事人進行說服教育并對調解協議的內容予以審核等工作。推舉或選任的調解人與爭議一般無利害關系，所以對當事人的是非曲直較易作出客觀的評價。他們由當事人推舉產生或因適于協同調解由法院選任產生，當事人易于接受他們的建議。對于調解組織的人員，當事人可以依法申請回避。
（三）設立庭前會議制度
庭前會議制度，就是在庭審前由法院召集雙方當事人及其代理人開會，對于雙方即將在開庭時出示的證據在庭前會議上預先出示、交換，以便雙方對對方的證據有所了解，并為此準備己方的證據和質證方法、手段。其基本功能是為審判做好準備工作，同時也用來尋求解決爭議的可能性。庭前會議可以產生兩個有利條件：（1）審前發現案件的部分或全部事實，消除了不存在爭辯的爭點， 從而能縮短審判的過程；（2）在事實清楚、是非分明的基礎上，可以進行調解，不須再行審判，從而有效地節約成本。可見，無論是對審判還是對法院調解，庭前會議都具有優位的價值。庭前會議制度彌補了法院調解本身不利于查明案件事實的不足，使當事人的合意在“得到充分的信息”的基礎上作出，保證了調解結果的公正性。庭前會議由何種法官來主持、召集，學理上存在不同的認識。我們認為，為避免審判權對當事人訴訟活動的干涉，應由準備法官來完成這一工作，并作如下限制：（1 ）準備法官不得參與該案件的審理；（2）準備程序結束前， 審理該案件的庭審法官不得確定。
三、具體運作的改革
如果說“調審分離、審前調解”模式和相應制度的構建為法院調解社會功能的實現創造了良好的運行環境，那么法院調解的具體運行則直接關系到糾紛能否得到公正、合理地解決。我國民事訴訟法在這方面規定的比較粗疏，不利于實踐中的操作，可從以下幾個方面進行改革：
（一）適用范圍
我國法院調解的適用范圍十分廣泛。我們認為，在訴訟階段上，法院調解僅適用于一審庭前準備階段，即采取“調審分離、審前調解”的模式，在訴訟的其它階段，不再適用調解程序。為防止訴訟中當事人合意解決糾紛失去法律依據，可完善訴訟和解制度作為補充。在適用案件范圍上，法院調解應排除以下幾種案件：（1）適用特別程序、督促程序、公示催告程序、 企業法人破產還債程序的案件；（2 ）嚴重違法及犯罪行為導致需要給予嚴厲制裁的民事、經濟案件；（3）確認之訴案件；（4）涉及行政性因素的案件；（5 ）經庭前會議仍事實不清、是非不明的案件；（6）以票據、其他流通證券為訴訟標的案件；（7）性質上不宜適用調解的案件，如以當事人無處分權為標的案件， 須公開審理的案件等；（8）法院認為不適于調解的其他案件。
此外，對于離婚案件、收養關系解除案件、夫妻同居案件等涉及公民人身權的案件，在審理前應先行調解。
（二）調解成立的效力
對調解成立的效力，各國的民事訴訟法都作了相似的規定，只不過表述方式不同。我國民事訴訟法規定法院調解成立的效力等同于生效的判決效力，其他國家和地區一般表述為與得到確認的和解的效力相同。由于他們民事訴訟中和解的效力與生效判決一樣，因此調解成立的效力也等同于生效判決的效力。 具體表現在：（1）結束訴訟程序，不得再行審理和另行判決；（2 ）當事人之間的權利義務關系得以確認；（3）雙方當事人不得就調解協議提出上訴；（4）生效的調解協議具有強制執行的效力，當事人可直接向法院申請強制執行。
調解協議或者在調解中促成的和解協議都是當事人合意的結果，不存在不服法院裁判的情況，因此對調解協議不得上訴。生效的調解協議有可能存在錯誤，對此，應允許當事人申請再審予以補救。
（三）調解無效的認定標準
對調解無效的認定標準卻未作具體規定，以致在司法實踐中出現兩種極端的傾向：一是“草率調解”；二是“久調不決”。(20)因此有必要對調解無效的認定標準作一規定。我們以為，確定法院調解無效時可遵守以下標準：
（1）在庭前準備程序結束時，當事人仍未達成協議的， 由法院調解人員宣告調解無效，將案件移交法庭審理。調解方案和調解中當事人的讓步、妥協不作為審理依據。
（2）調解協議達成后，經確認合意的內容或取得方式有瑕疵， 而當事人又不同意變更的，視為調解無效。
（3）調解書送達之前一方反悔或當事人拒絕簽收調解書的，視為調解無效，不得再行調解。
（4）不制作調解書的協議，當事人拒絕在筆錄上簽字的， 應視為協議未達成，繼續調解；如在庭前準備程序結束時，仍未達成協議的，視為調解無效。
