[ 阮能文 ]——(2006-6-29) / 已閱42483次
正當防衛的時間條件和限度條件
（重慶市人民檢察院第四分院公訴處：阮能文）
內容提要：正當防衛的時間條件應該以“著手說”為主，而兼顧其他；限度條件中應堅持“必要說”，權益衡量原則，是衡量的重要依憑。明顯超過必要限度和造成重大損害呈現交叉關系，僅二者同時具備時才超過正當防衛的限度條件。
關鍵詞：正當防衛 時間條件 限度條件
根據一般的刑法理論，正當防衛是指為了防衛自己或者他人的合法權益，對正在進行的不法侵害實施的反擊行為。對于正當防衛作為刑法意義上的違法性阻卻事由等在刑法理論界和司法實務界均不存任何異議，但是在正當防衛成立要件該當性上的時間條件和限度條件，由于法律規定較為籠統，各方爭論不休，仁智互見，迄今還沒有較統一說法。筆者無意窺一斑而蓋全豹，只希望在這問題上的簡單思考能對司法實務有所助益。
一、正當防衛的時間條件
我國刑法第二十條第一款規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。依據刑法規定，正當防衛行為的實施必須在不法侵害正在進行之時，“正在進行”一般理解為不法侵害已經開始，但是尚未結束。
（一）何謂已經開始，同樣存在眾多不同見解，筆者擇幾種有代表性的學說分述如下：
“著手說”認為，應該以不法行為人實際著手的時間作為不法侵害已經開始的時間。如在故意傷害案件中，不法行為人手持菜刀對受害人開始實施砍殺的時間即可以認為是不法侵害已經開始；“臨近說”認為，對于某些危險性較大尤其是在侵犯公民人身權利時的不法侵害，其已經開始的時間應該提前到預備行為轉入著手的時間；“現場說”認為：不法侵害開始的時間應該是在不法行為人進入實際發生侵害的地點也就是進入現場的時間。
仔細分析上述各種學說，暫且不對它們作優位評判和價值取舍，都具有一定合理性，但是由于觀察問題的視角不一，且不夠開闊，以致于都存在或多或少的局限性。“著手說”在多數情況下是可以成立的，但是在司法實務中，可以發現有不少的不法行為的實施常常就是在那一剎那，依據“著手說”，對這些危險性特別嚴重且具有突發性的不法行為，如果要在已經著手時方可實施正當防衛，最大的問題就是可能使防衛不到位，不利于對被侵害法益的充分保護。而且，對于“著手”本身，在刑法學界的爭論甚大，如何認定著手，本身即是一個問題。“臨近說”觀察的視角過于狹小，在正當防衛的時間條件的問題上，僅僅具有殊別性，而不具備普適性，因此不能涵蓋所有的情形。對于“現場說”，能對“著手說”的缺陷作某種程度上的補正，但是該學說最根本的缺陷在于，某些情況下是不容易確定的，任由防衛人主觀臆斷不法行為人已經進入現場，就實施所謂的正當防衛，很容易引起正當防衛的濫用，引起道德危險。
綜合上述各種學說及司法實踐中紛繁復雜的情況，筆者以為，認定不法行為開始應該堅持如下標準：在一般的情勢下，以不法行為人已經“著手”實施不法侵害的時間作為開始的時間，在某些危險性大、程度強烈、具有突發性的暴力性不法侵害，為了能有效保護法益，即使不法行為人尚未著手，或者不法行為人尚未進入作案現場，只要根據當時之具體情勢，即可認為不法侵害已經開始，可以實施正當防衛。常常進入現場是判斷不法行為開始或者即將開始的一個重要標志。
如上所述，既然堅持以“著手說”作為判斷不法行為已經開始的原則性標準，但是由于對“著手”的含義極其判斷本身即是一個爭論不休的問題，筆者認為有必要在此對刑法意義上的“著手”問題澄清，以期能夠更好把握。關于如何認定“著手”,在大陸法系的刑法理論界主要存在“客觀說”、“主觀說”、“折衷說”三種有代表的學說。
“客觀說”為刑事古典法學派所主張，認為判斷是否著手應該以客觀事實為基礎，而不能以行為人主觀意思為標準，即該學說強調判斷著手時的行為的客觀性質，而排斥行為人的主觀意思。“客觀說”一味強調行為的客觀性質，而置行為人的主觀意思于不顧，是判斷著手問題走向一個極端的表現，有其合理性，但是也存在不足。
“主觀說”為近代刑法理論所主張，該觀點站在犯罪人危險性格的發現這個立場，認為判斷犯罪實行行為的著手應從行為人的主觀方面入手，以證明行為人具有犯罪意思為根據。持這種觀點的學者認為，離開行為人的主觀方面，則著手實行就無法判斷 [1]。由此可見，“主觀說”是拋棄行為的客觀性質而完全建立在行為人的主觀意思的基礎上判斷著手的，很明顯是對“客觀說”的過于矯正，注定也走向了另以極端，也是帶有局限性的。
“折衷說”也稱為主觀的客觀說，其側重于主觀說。該學說主張對著手問題的判斷不應該單純用行為人的主觀意思或者行為的客觀性質為基礎，應該堅持結合主觀和客觀兩個方面，從行為人的主觀意思判斷其行為侵害法益的危險性是否已經達到迫切的程度，并以此作為判斷不法侵害已經開始的標準。即在堅持二者相統一的基礎上，而對主觀方面有所側重。
筆者以為，“折衷說”集“客觀說”和“主觀說”之優點，克服了兩者之不足，能兼顧行為人當時的主觀意思和行為的客觀性質，同時在具體的案件中，對著手的認定不是在主觀意思和行為客觀性質上均分，而是側重于行為人的主觀意思，不法行為人實施的危害行為是其主觀意思的外化，從某種程度上而言，行為的客觀性質決定于行為人的主觀意思，所以，側重于行為人的主觀意思來認定著手顯然更加趨于合理，不失為一種有效的認定標準。
（二）直接認定尚未結束顯然有一定的難度和不利于操作，相反，確定結束和尚未結束的“臨界點”相對更容易一些。把握好不法侵害已經結束的不同形態，也就能依據“臨界點”確定尚未結束的形態。對于不法侵害已經結束，有三種情形：
首先是“侵害結束”，是指不法行為人對客體的侵害已經完成，達到了不法行為人的主觀目的，在該過程中，受害人（特指有受害人的場合）沒有進行正當防衛或者防衛失敗，而且根據當時的情勢，客觀上沒有再進行不法侵害的可能，不法行為人沒有再對客體進行侵害的主觀意思。
其次是“自動結束”，該種情形表現為不法行為人在實行不法侵害的過程中，出于懼怕、悔恨、良心上的發現或者其他因素出自內心地自動徹底中止不法行為人主觀上認為原可以繼續進行下去的對客體的侵害。此時的自動中止與認定直接故意犯罪時的中止形態謂為同一，仍然包含兩種情形：自動中止不法侵害和在不法侵害已經完成的情形下，自動有效防止犯罪結果發生。此時，受侵害的客體已經完全脫離危險，沒有也根本沒有進行正當防衛的必要。
再次是“被迫結束”，該種情形是指不法行為人在實施對客體的不法侵害的過程中，由于實施了有效且及時的正當防衛，對不法行為人進行了有效制止，使其在當時的情形下不再具備繼續侵害的能力，即使其“不能侵害”，或者是在實施不法侵害的過程中，由于出于不法行為人意志以外的原因，未能將不法侵害進行下去，而根據當時之情勢，顯然也沒有繼續實施侵害的可能性。
在不法侵害尚未結束的問題上，還有一個值得注意的問題，即是當不法侵害已經結束，不法行為人已經離開作案現場，但是確實存在可以挽回損失的情形下，能否實行正當防衛？或是不法侵害已經結束，但是實際的威脅并為完全消除或者是由于防衛人在當時的情形下過于懼怕、激憤的因素，對于侵害已經結束的事實一時難以分辨清楚，繼續進行在防衛人當時主觀上認為是正當防衛的防衛時，能否也認定為正當防衛，成為違法性阻卻事由，而不追究防衛人的刑事責任？此類問題同樣在學界和司法實務界，各方各持己見，爭論頗大。
筆者以為，此類情形能否認定為正當防衛，成為刑法意義上的違法性阻卻事由，與一國的刑事立法和刑事政策有關，當然刑事立法能對此類問題作明確的規定時最好的解決辦法，也具有很大的可操作性，此類規范性規定從根本上體現了一個國家的刑事價值判斷和利益權衡。在刑事立法并不明確或者是在此類問題上出現所謂的“立法真空”時，則要根據一國的刑事政策進行認定，因為刑事政策在某種程度上體現了一國國民在此類問題上的普遍心理認知度，同時也體現了國民對此類問題的普遍情感。具體表現為一國的刑事立法或者刑事政策，對不法行為人和受害客體更側重于保護前者或者是后者（事實上，就是在正當防衛中，在刑事立法時仍然會顧及對不法行為人的保護，在國外一些刑事立法中明文規定了不法行為人的逆防衛權），當側重于保護前者時，即體現為輕打擊的趨向時，刑事立法或者刑事政策就會把結束和尚未結束的“臨界點”前移，當更側重于后者時，就會相應地把該“臨界點”后移。實質上涉及到一國刑事立法或者刑事政策的價值權衡問題。
在國外刑事立法中，對此問題也涉及不多，在日本刑法學界同樣存在重大分歧，通說認為該種情形成立自救行為，而不能成立正當防衛。而相反的學說所持觀點是：該種情形能夠成立正當防衛，理由是要把犯罪既遂和不法行為實施終了相區別，不能將二者完全等同，盡管在多數情勢下二者可以劃等號。仔細分析這兩種學說，可以發現，相反的學說在認定可以成立正當防衛的理由上，要實際認定是相當困難的，因為一方面要存在犯罪行為既遂后繼續存在侵害法益的緊迫性，一方面又要在犯罪行為既遂后確立新的標準來認定侵害到什么時候，到什么時候方可成立正當防衛，也就是說要在犯罪行為既遂時期外，另外確立新的標準來認定作為正當防衛要件的侵害正在進行的終了時期，而要確立這樣的標準盡管在理論上有一定可能性，但是實際上是相當不容易，而且人為把問題復雜化，而通說的觀點則把犯罪行為既遂的時期等于不法行為實施終了的時期，不僅在實踐上認定比較方面，而且解釋起來也比較容易，不失為一種可取的辦法。但是鑒于我國刑法沒有關于自救行為的規定，還是把這樣的行為視為正當防衛比較合適[2]。雖然認定此類情形成立正當防衛也能很好地打擊犯罪，也能很好保護受害法益，但是在罪行法定的既有框架下，既然不法侵害已經實施完畢，就不具備正當防衛中不法侵害正在進行的時間條件，再對不法行為人進行在防衛人看來是所謂的防衛，不能成立正當防衛。
二、正當防衛的限度條件
1979年刑法規定正當防衛的限度條件是:正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害。而現行刑法第二十條第二款規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，由此正當防衛的限度條件是：不能明顯超過必要限度，造成重大損害，否則就是防衛過當。比較而言，現行刑法明顯降低了正當防衛的限度條件，更加注重防衛人利益的保護。盡管如此，在限度條件上的爭論可以說是在有關正當防衛的所有爭論中最激烈的。學界和司法實務界對什么是明顯超過必要限度，什么是造成重大損害，明顯超過必要限度和造成重大損害這二者的關系如何都存在重大分爭。筆者就上述爭論逐一分述如下。
關于如何確定和理解正當防衛的必要限度，有三種不同的學說。“基本必要說”認為，防衛行為同不法行為相比較，在手段、強度、后果、性質等方面要基本相適應，即不要求二者完全相適應，方可滿足正當防衛的限度條件，否則構成防衛過當，承擔刑事責任。“必需說”認為，防衛行為足以制止不法侵害為必要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損害輕重，均不認為是防衛過當。“需要說”認為，要認定防衛行為是否過當，應該以該行為是否有利于支持和鼓勵公民同違法犯罪行為作斗爭的需要為原則，只要防衛人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛行為，均可認為是適當的，都成立正當防衛。仔細分析上述爭論，不難看出這些爭論在某種程度上與1979年刑法在此問題上的規定有關，現行刑法在總結司法實踐經驗的基礎上，對此問題做了明確的修改，就只能以此為準。依據現行刑法對此問題的規定，“基本適應說”是原有刑法規定的產物，顯然已經不合時宜，而“需要說”顯然走向了一個重打擊、輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛手段不加任何限制，極有可能導致防衛權的濫用，以致引起道德危險。“必需說”不僅與現行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛的限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法權益的保護，筆者贊同以“必需說”來考究正當防衛的必要限度問題。
雖然“必需說”不失是一種可取辦法，但是“足以制止不法侵害為必要”本身的認定也同樣還是一個需要解決的問題。筆者以為，應該從如下幾個方面來把握何以是足以制止不法侵害之必要。
首先，要認定防衛行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺或者是本能地就會要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應，在某種程度上而言，不法侵害的強度與防衛強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不能要求二者在強度上完全相稱。在防衛行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更是考究明顯超過必要限度的余地。當防衛強度超過不法侵害的強度時，一般認為，在當時之情勢下，只要是為防衛不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度，要將超過不法侵害的強度與超過必要限度相區別，況且，正當防衛的限度條件的要求是要明顯超過必要限度。
當然在此仍然存在一個值得注意的問題，即判斷認為是足以制止不法侵害所必需，是依據防衛人當時的主觀想法，亦或是依據具有正常心理和身理條件的人在此情勢下可能作出的主觀認知進行判斷，亦或是二者兼顧，即堅持主觀和客觀相一致的原則為依據進行判斷。筆者以為單純依據行為人當時的主觀想法為依憑，也就是只要行為人在當時的情勢下自認為沒有超過必要限度，就能認定是正當防衛，該種做法雖然不乏其合理性，但是最大的缺陷是容易導致所謂的道德危險。單純以正常人在此情勢下的主觀判斷為依憑，完全置行為人當時的主觀想法于不顧，對防衛人而言，不能不說謂為苛刻。所以，在司法實踐中，要兼顧兩方面，堅持主觀和客觀相統一的原則，既要考慮到行為人在當時之情勢下的主觀意思，也要考慮到當時的客觀因素，才能正確判斷是否明顯超過必要限度。
其次，由于我國刑法二十條第一款并沒有規定正當防衛僅僅是不法行為正在進行，而沒有如不少大陸法系國家的刑法規定正當防衛只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛。相比較而言，我國刑法對此問題的要求要低，條件并不如其他大陸法系國家刑法在此問題上的規定嚴格，體現了我國刑法對防衛人利益的充分保護，更加有利于打擊犯罪。但是由此也衍生出在正當防衛限度條件上的一個不容忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是，其侵害的強度并沒有表現出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人僅僅開始實施手段行為，比如某甲欲盜竊某乙錢物，當甲正在撬鎖準備入室之時，某乙發現，此時可以認定甲實施盜竊的行為已經著手，滿足正當防衛的實踐條件，無疑可以實行正當防衛，但是以什么標準為依憑來衡量防衛強度已經超過正當防衛的必要限度就成為一個問題，依據現行刑法來解釋，就成為一個無法解決的問題。有學者建議，在此種情形下，應當以不法侵害的緩急程度為依據來確定防衛的強度[3],不少學者在正當防衛的限度上對不法侵害的緩急程度也給予了很大的重視。就是在不法侵害的強度已經表現出來的情形下，其緩急程度在衡量防衛行為是否明顯超過必要限度仍然有不可忽視的作用。筆者以為，特別是在不法侵害的強度尚未表現出來的情形下，在現行刑法規定下，用侵害的緩急程度作為考究防衛行為是否明顯超過必要限度是解決此類問題的有效辦法，應該得到學界和實務界的認可。
綜上所述，可以得到以下相對具體的判定防衛行為是否明顯超過必要限度的標準，（1）為了避免較輕的不法侵害，不允許防衛行為造成更加嚴重的危害后果;(2)對于沒有明顯危急人身、財產等重大利益的不法侵害行為，不允許采取造成重傷等手段對不法行為人進行防衛；（3）能夠用較緩和的手段進行有效的防衛之情況下，不允許用激烈手段進行防衛。
筆者以為，雖然對如何認定正當防衛的必要限度進行了上述闡述和論證，但是，從實質上而言，對此問題的認定仍然是一個經驗的問題，要在理論上作出一個具有很強操作性的具體標準實際上是不可能的，也沒有必要。但是在處理此類問題時，需要把握一個總的原則——法益權衡原則。法益權衡原則是指在堅持客觀原則的前提下，在同種法益或者不同種法益之間進行權衡，當法益種類相同時，應該以其量的大小為標準；對于不同種法益，則應以保護這些法益的犯罪的法定刑的輕重為標準，但是，事實上，法定刑也不一定能夠準確反映出法益孰大孰小，所以還得依據通行的社會觀念，依據具體的事實來決定法益的優劣。法益權衡原則其實質關涉到法益之間的相當性，所謂相當性，是從法秩序的角度來考察防衛行為所保護的法益于防衛行為所攻擊的法益之間有沒有明顯的不均衡，具體來說，防衛行為必須是按照國家社會倫理規范可以認為時適當的行為[4]。相當性也并不要求二者完全對等，只要相比較而言，沒有顯著失衡，就應該認為符合相當性的要求。
對于正當防衛之限度條件之一的“造成重大損害”而言，不能作絕對化和機械性理解，“造成重大損害”應該理解為造成了不法行為人死亡、重傷或者財產的重大損害。但是應該與是否超過必要限度相聯系。
在正當防衛的限度條件上，明顯超過必要限度與造成重大損害，不能簡單認為是并列關系或者是遞近關系，筆者以為在具體的案件中，完全存在這樣四種可能：一是防衛行為明顯超過必要限度，但是沒有造成重大損害；二是防衛行為沒有明顯超過必要限度，但是造成了重大損害；三是防衛行為沒有超過必要限度，也沒有造成重大損害；四是明顯超過必要限度，且造成了重大損害。通過分析可以得知，明顯超過必要限度和造成重大損害呈現出一種交叉的關系，而且筆者還以為前三種情形能夠成立正當防衛，明顯超過必要限度，造成重大損害是防衛過當的一個問題的兩個方面，所以第四種情形構成防衛過當，應當依法追究刑事責任。
一項公共政策的出臺，所有的群體都因此而受惠，或者雖然只有以小部分群體受惠，但是其他群體的利益并不因此公共政策而受損，這即是經濟學上的“帕累托最優”。但是在實際的生活中，這樣的時候極其少，在更多時候，公共政策出臺的后果總是表現為利于某以群體而對其他的群體，以致最終導致利益格局的調整。刑法關于正當防衛的立法也一樣，總是不會完全顧及到所有利益群體的不同要求，盡管要對不同群體的權益作權衡，這樣就很有必要依據一定標準對不同的價值偏向排位，以確定優先滿足誰的偏向問題。刑法在此的立法顯然關涉防衛人和不法行為人等的利益保護問題，要作出一定的偏向排位需要綜合考慮多方面的因素。
參考文獻
[1]參見趙秉志主編《外國刑法原理》（大陸法系），中國人民大學出版社2000年版，第198頁。
[2]參見陳興良著《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第334頁。
[3] 參見陳興良著《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第340頁。
[4] 參見趙秉志主編《外國刑法原理》（大陸法系），中國人民大學出版社2000年版，第128頁。
