[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱31973次
第一節 基本問題
一、 原始證據和傳來證據分類的理論淵源
學術界最早對證據進行理論上分類研究的當推18世紀的英國法學家邊沁，其代表作《司法證據理論》一書率先提出了九種的證據分類方法，其中就包括“原始證據和傳來證據”這一分類方法。但是，我國法學理論界原始證據與傳來證據這一分類方法卻并非直接來源于邊沁的分類學說。據筆者粗略查找的資料顯示，原始證據與傳來證據這一證據分類方法是來源于前蘇聯的學者的。建國后受社會主義陣營的影響，我國的法學理論以及立法也是受到前蘇聯的極大的影響。
二、 原始證據和傳來證據分類的理論基礎
(一) 原始證據和傳來證據分類與辯證唯物主義反映論
反映論 馬克思辯證唯物主義被實踐證明是科學的理論，是各種理論的科學基礎。而反映論又是馬克思辯證唯物主義認識論的基礎理論。放在證據學中來，辯證唯物主義認識論對證據法具有科學的指導作用。而原始證據和傳來證據的分類是證據學理論的重要的一部分，同樣離不開辯證唯物主義的指導。從此種證據分類的出發點看來，筆者認為辯證唯物主義認識論中的反映論尤與原始證據和傳來證據聯系密切。
辯證唯物主義反映論的專門任務之一，就是揭示反映之各個階段及各種形式所固有的最普遍的特點和規律。反映論和整個馬克思主義認識論所依據的是辯證唯物主義的反映原理。這一原理認為，認識的結果應與所認識的事物的原型在某種程度上是相符合的。要達到這一結果，需要有兩個相互聯系的要求以及與之相適應的過程：能動地選取有關原本事物的必需知識并排除其非需的、枝節性的認識。“反映”的過程中，人并非適應外部世界，而是影響和改造外部世界，并合之服從于自己的目的。因此，辯證唯物主義反映論是科學的反映論。
同時辯證唯物主義認為，物質運動的結果必然呈現出一定的形態。如毛澤東同志就曾經指出：“人們認識物質，就是認識物質的運動形式，因為除了運動的物質以外，世界上什么也沒有，而物質的運動必取一定的形式。”[1]這種物質的運動形態，正是人們認識事物的基礎。雖然我們現實生活中案件不可能相同，但是任何案件的發生過程都存在物質運動形態，而且這種物質運動形態是特殊的、極其復雜的物質運動形態，即具有特定性、穩定性與反映性等特征。特定性，即任何案件都具有不同于其他案件的質的特征，能夠與其他案件有所區別；穩定性表明，任何案件在發生以后都有相對靜止、暫時平衡和穩定的特征，其留下的痕跡會在一定時間內保持不變；反映性則表明，任何案件發生后，其都會在客觀世界留下痕跡，其特征會在相應的反映體中體現出來，并為人們所認識。也就是說，案件事實發生后，首先應當肯定的是，案件事實會留下線索，留下各種證據，其次應當相信，人們能夠“能動地選取有關原本事物的必需知識并排除其非需的、枝節性的認識”從而達到認識的結果與案件事實相符合。
辯證唯物主義反映論說明，各種證據就是案件的反映。如，在盜竊案中，作案人要進入犯罪現場，肯定要用腳走路，于是他的腳底必然與地面接觸，會在地面上留下鞋印或襪印；侵入現場，需要借助手或其它工具撬門、開鎖，會在門上、鎖上留下撬撥痕跡；盜走財物時，會留下指紋、會取走贓物。如果在這個過程中，被被害人或其他人所發現或察覺，則又會形成被害人陳述或證人證言。此外，作案者自己肯定也會存在本次作案的記憶，這會為日后變成犯罪嫌疑人供述奠定了基礎。現在的社會網絡高發達，有些計算機高手可以不進入犯罪現場就可以作案，比如作案人通過互聯網憑借自己的計算機網絡知識侵入銀行的計算機系統把錢轉到自己的帳戶上。那么這種案件就不會出現前面出現的腳印等，但同樣會留下痕跡，比如侵入系統的時間記錄，在網絡服務器上留下的IP地址，還有可能作案人會在朋友或同事面前炫耀，就會形成證人證言。這些例子說明，案件中的反映現象是廣泛存在的，而且是不以人的意志為轉移的。反映有各種各樣的形式或方式，包括位移、接觸、分離、剝落、化合、分解以及古籍、記憶、辨識等等。因反映而形成的潛在證據很多，關鍵看能否發現。
辯證唯物主義反映論還說明，絕大多數司法證明活動就是一種同一認定的活動，是司法人員等借助證據進行“人――事同一認定”的活動。司法人員等接受案件之后，往往最初會在頭腦中形成一個推測的案件形態，查明案件事實的過程就是將收集來的證據所表明的案件形態與頭腦中已推測的案件形態進行同一認定的過程，法庭上證明案件事實的過程就是將收集來的證據所表明的案件形態與法律相關條文所規定的案件形態進行同一認定的過程。因此，反映論決定了司法證明訴訟法、司法證明標準以及司法證明規則等基本理論問題。我國當前證據立法所確立或即將確立的一些具體的證據規則，也符合辯證唯物主義認識論中反映論的思想。比如，《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第五十三條規定“收集、調取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”而在理論上根據一定的標準將證據劃分為原始證據與傳來證據同樣是符合辯證唯物主義認識論的規律的。
證據都是案件事實的反映，上面已論證了。但是反映并不是一個簡單的過程。呈現在司法人員面前的證據都是案件事實的反映，但是并非都是正確的反映，任何證據需要查證屬實才可用作定案的根據。反映也許只需要一個階段，也許經歷多個階段才最終形成。原始證據就是只需要一個階段反映就形成了，而傳來證據則存在多個階段。案件事實在反映的過程中未必能夠完全保留原形，也許會有歪曲。而反映的過程越短，歪曲就越少，反映的過程越長，歪曲就越多。犯罪嫌疑人在犯罪現場留下的一根帶血的木棍――原始證據，丟失了，司法人員憑記憶復制一根木棍――傳來證據，那么復制品（傳來證據）所反映的案件事實肯定不如原物（原始證據）反映的真實。原始證據的證明效率一般要高于傳來證據，對證據作此分類就是以反映論為基礎的，符合人們的認識規律。
(二) 原始證據和傳來證據分類與信息論
信息論 信息論是關于信息的本質和傳輸規律的科學的理論，即研究信息的本質、提取、傳遞、交換、接收、利用以及儲存的一般規律的一門新興學科。人類的社會生活是不能離開信息的，人類的社會實踐活動不僅需要對周圍世界的情況有所了解幫能做出正確的反應，而且還要與周圍的人群溝通關系才能協調地行動，這就是說，人類不僅時刻需要從自然界獲得信息，而且人與人之間也需要進行通訊，交流信息。人類需要隨時獲取、傳遞、加工、利用信息，否則就不能生存。人們獲得信息的方式有兩種；一種是直接的，即通過自己的感覺器官，耳聞、目睹、鼻嗅、口嘗、體觸等直接了解外界情況；一種是間接的，即通過語言、文字、信號……等等傳遞消息而獲得信息。信息論的創始人是美貝爾電話研究所的數學家申農（C.E.Shannon1916——），他為解決通訊技術中的信息編碼問題，突破老框框，把發射信息和接收信息作為一個整體的通訊過程來研究，提出通訊系統的一般模型；同時建立了信息量的統計公式，奠定了信息論的理論基礎。1948年申農發表的《通訊的數學理論》一文，成為信息論誕生的標志。后來，人們民現信息問題具有廣泛的普遍性，從通訊技術中概括出來的關于信息運動的一般概念、模型、規律逐漸被運用到許多科學認識領域，成為一種跨科學的科學方法。因此，信息論有狹義與廣義之分。狹義信息論是以通信問題為中心研究信息的；廣義信息論又稱信息科學，它是研究所有信息問題的一門綜合性科學。筆者認為原始證據和傳來證據也是屬于廣義信息論的范疇。
什么是信息？它在哲學上的定義：信息，（1）指某些消息、情報，某種資料、知識的總和；（2）控制論的基本概念之一。雖然目前在自然科學、社會科學、系統科學與哲學的領域內均無統一的概念。但一般認為信息是一種普遍的客觀存在，它具有很多特征。但信息的科學概念的的創立，揭開了世界物質統一性的新的方面，使我們可以用統一的觀點去觀察許多原先似乎是完全不同的過程，如：通過通訊技術的消息傳遞，神經系統的功能，計算機的工作以及各處控制過程，乃至案件事實發生的過程中案件事實的中的信息被傳遞到證據中去等。所有這一切都與信息的傳遞、貯存和加工過程聯系著，在這方面，信息這一概念與物理學中能的概念具有類似作用，因為能的概念也使我們能夠用共同的觀點去描述完全不同的物理過程。我們應當從以下幾個方面把握信息的特征，而這些特征都是證據也具有的：第一，信息是系統的組織程度。物質里面包含信息，這不可否認。比如作案人使用的匕首，它所包含的信息有：長度，大小，以及鋒利度等等，這些信息就構成了該案中作案所使用的匕首的特征，信息越豐富，所表明的匕首特征就越能區別于其它匕首。因此可以說已知的信息構成了物質，即系統各過程本身的所有物，因而可以稱為結構信息。第二，信息不僅表現出一個系統特征這一靜態，而且它還可以是一個動態的過程。如果一個物體內發生了反映出另一個物體之作用的變化，那就可以說，第一個物體已成了關于第二個物體之信息的載體。比如，作案人用鐵棍撬鎖，在鎖上面就會留下鐵棍的痕跡，此時，鐵棍上的信息就轉移到鎖上面，這把鎖就成了鐵棍信息的載體。司法人員收集到的這把鎖便是原始證據，其可以準確反映出案件的事實：作案的使用的鐵棍的信息。那么這與結構信息不同的是，這里有一個信息傳遞的過程――結構的信息被傳遞了。第三，信息是不守恒的。正如前面所說的，“信息的傳遞、貯存和加工過程”可以與“能”這一概念相聯系起來。根據能量守恒定律，能量在轉移的過程中總量是守恒的，但能量存在的形式會發生變化。信息是客觀存在的，但又是不守恒的，信息的傳遞過程必然通過能量的消耗來實現。信息總量是守恒的，只不過存在的形式發生了變化，因此信息傳遞的過程信息的不守恒就是在能量總量守恒的過程中實現的。在司法證明過程中，假如我們把案件事實看作一個相對封閉的物質系統，隨著時間的推移，所有在這一物質系統中的案件翻譯片可能會因為社會環境的變遷而自行消失或遭到人為的破壞，從而給查明與證明活動帶來不便。同樣，案件事實發生后直接形成的證據，因為其具有原始性，這種證據上的信息量和質都是最大最好的，最能反映出案件事實真相。但是，原始證據經過傳遞，其信息就會在能量守恒的前提下損失部分，傳遞越遠，損失越多。一份合同原件，當然要比復印件反映出來的信息準確。因此，信息科學告訴我們，證據的本質是信息。
而我們對證據依據一定的標準把它們分為原始證據和傳來證據，也是以信息論為其理論基礎。原始證據和傳來證據的區別點之一即在于它們來源與案件事實的關系。信息從案件事實本身傳遞出來，傳遞越遠，信息損失越多，那么，原始證據沒有經過任何中間環節，其信息損失就少；而傳來證據經過中間環節，其信息量損失當然就多。因此我們可以判斷這兩種證據在可行程度上的差異，從而為各種證據的收集和運用提供理論支持。
三、 原始證據和傳來證據的劃分依據和概念
（一）原始證據和傳來證據的劃分依據
關于劃分原始證據和傳來證據的依據或基本標準，目前理論界基本上都確定一點，即根據證據的出版或信息的來源，即證據是否直接來源于案件事實，是否與案件事實之間存在原始性關聯，是否直接反映案件中人、物、事的屬性或特征。比如，“證據按來源可區分為原始證據和傳來證據。”[2]“按證據來源是否屬于原始，可將訴訟證據分為原始證據與傳來證據”[3]“根據證據來源的原生性或派生性，訴訟證據可以分為原始證據和傳來證據。”[4]
有學者認為，“傳來證據與原始證據的本質在于訴訟證據是否經過了傳抄、復制、轉述等信息傳播中間環節”。[5]筆者認為，證據是否經過復制，或證據本身是否表現為復制品的形式，對于區別原始證據和傳來證據雖然有一定意義，但不是絕對的標準。在有些情況下，證據雖然具有復制品的形式，但卻屬于原始證據。例如[6]，在誹謗案件中，作案人將手寫或打印的誹謗信復印多分廣為散發，那些復印的誹謗信雖為復制品，但是也屬于原始證據，因為那些信都是作案人實施誹謗行為的“原件”，是直接來源于案件事實的。還有，在制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，淫穢錄像帶的制作方法通常是先制作成母帶，然后用母帶成批復制后銷售。在此類案件中，母帶固然是原始證據，但是復制帶也是原始證據，因為它們都是該犯罪行為的直接產物，與案件事實有直接的原始的聯系。
還有學者認為，原始證據與傳來證據的劃分依據在于是否由司法人員親手收集。實踐中，有些司法工作者將原始證據和傳來證據稱為“第一手資料（證據）”和“第二手資料（證據）”，這種提法固然比較形象，但容易引起誤解。因為，由司法工作人員親自收集的證據，即通常所說的“第一手證據”，并不都是原始證據。如單位犯罪案件中司法人員親自收集的公司帳簿復印件，即屬于傳來證據。而另一方面，并非司法人員親手收集的證據，即對該司法人員來說 通常被認為是“第二手證據”的，有的也屬于原始證據。如律師經過批準后收集的有利于被告人的證人證言，如時間證人證言，雖然并非司法人員親手收集，仍屬于原始證據。
我國臺灣學者張麗卿認為，“依是否可以單獨證明事實，而將證據分為原始證據和傳聞證據。”[7]這一分類標準筆者認為不妥，與主流觀點大相徑庭。按照“是否可以單獨證明事實”的標準，應當劃分為直接證據和間接證據才對，而不是原始證據和傳來證據。[8]并且把證據分為原始證據與傳聞證據，筆者亦認為不妥，且待后文再述。
（二）原始證據和傳來證據的概念
原始證據是指直接來源于案件事實或直接來源于原始出處的證據。所謂直接來源于案件事實，是指在案件事實的發生過程中直接形成的證據，在案件中有關行為或活動的直接作用或影響下形成的；所謂直接來源于原始出處，是指證據包含的信息直接來源于該信息生成的原始物場和環境。。比如偵查人員在犯罪現場收集到的作案人留下的毛發、精液，以及其它與案件有關聯的各種痕跡和物品，在搜查活動中找到的作案工具和贓物，反映案件情況的原物、文件原件，親自耳聞目睹案件情況的人們的證言，都是原始證據。直接來源于案件事實的，當然都是原始證據。但是，非直接來源于案件事實的證據卻并非都是傳來證據。例如，犯罪嫌疑人遺留在犯罪現場的菜刀，經犯罪嫌疑人的母親辨認后，承認說：“這把菜刀是我們家的。”該證人證言并非直接來源于案件事實，而是直接來自于證據事實，但是它是直接從原始出處即“第一來源”獲得的，所以仍屬于原始證據，而非傳來證據。又如，在一些刑事案件中的由偵查人員直接收集到的時間證人的證人證言，該證人并非耳聞目睹案件事實的過程，但是卻可以證明犯罪嫌疑人沒有作案時間，根據信息論原理及上面的劃分依據，該證人證言也是原始證據，因為它的取得并沒有經過任何中間環節。
傳來證據是指在原始證據的基礎上產生的，經過復制、復印、傳轉、轉述等方式生成的證據。傳來證據不是直接來源于案件事實的，也不是直接來源于信息原始出處的，而是經過某種中介從原始證據[9]中產生出來的。例如，模擬現場痕跡的模型，書證的復印件和影印件，轉述他人感知事實的證據等，都屬于傳來證據。盡管現代科學技術使得復印件或影印件可以和原件內容一模一樣，但是復印或影印的過程肯定離不開人的主觀能動性，就可能失真。復印的時候用白紙把原件簽名遮住，復印件就不可能和原件相同了，信息就在傳遞的過程中損耗了，對案件事實的反映就會有偏差。有學者認為，書證的副本也是傳來證據。[10]這種看法固然可以理解，但易讓人誤解。如果說，是在收集到書證后，司法人員又憑書證制作一書證的副本以備不是之需，在這種意義上的副本固然是傳來證據。但我們日常生活中有很多的證件都有副本，比如車輛行駛證副本、駕駛證副本、法律執業資格證副本等等。這里的副本是與原本同時生成的，是發證機關為了便于管理而制作發放的。副本盡管其效力依賴于原本，但是其并不是在“原始證據”即原本的基礎上產生的，副本本身也有可能是原始證據。作為證據使用時，其具有與原本同等的效力，它與原本都是來源于信息原始出處的。因此，不加區分的說書證的副本是傳來證據不妥。
有學者對傳來證據的作的定義為，“凡是不直接來源于案件事實的證據，稱為傳來證據。”[11]，又如“凡是從非第一來源獲得的證據材料就是傳來證據。”[12]這種定義是有問題的。相當的可以轉述為，“凡是不原始證據就是傳來證據”。我們不能說這樣的說法不對，因為既然把證據劃分為原始證據和傳來證據，就不可能存在一個證據在證明同一個事實時既是原始證據又是傳來證據的情況[13]，否則就犯了邏輯學劃分里面子項相容的錯誤。但是作為定義，用簡單的否定式，不能夠準確說明被定義內容的本質，因此定義不能采用否定式。
也有學者認為，對難于移動的實物，被害人的尸體或傷痕，即將死亡的親自目睹案件發生情況的證人的陳述等進行攝像、錄像、錄音而形成的證據，不是傳來證據。有的學者認為是傳來證據。筆者認為，產生的分歧在于對原始證據和傳來證據的含義的理解不同。我們應該堅持以證據事實的來源為劃分原始證據和傳來證據的標準，而不能以證據的真實程度作為劃分標準。應當是先有標準，然后再判斷證據的真實程度。攝影、錄像、錄音等是司法人員在收集證據過程中采用的方法和手段，是對原始證據的固定和保全，由于技術上和其他一些因素的原因，它可能對證據的真實性產生一定的影響，但并不會改變原始證據的性質。如被害人尸體等無法在法庭出示，就有必要通過科學的取證方法把原始證據固定和保全下來。
四、 原始證據和傳來證據的劃分意義
劃分原始證據和傳來證據的主要意義在于揭示這兩種證據的可靠性，從而為各種證據的收集運用提供理論支持。
證據真實與否，即其可靠與否，判斷的因素很多，而證據來源是其中重要的一個。原始證據與案件事實最接近，或是案件中某種行為或活動的直接產物，因而信息傳遞的過程簡單，其所蘊含的與案件事實相關的信息受到的損耗就少。而傳來證據是在原始證據的基礎上通過各種方式傳轉而成的。在傳轉過程中，與案件事實有關的信息都會在不同程度上受到損耗或發生變異。傳轉的次數越多，信息的損失就越多，變異就越大。因此，原始證據較派生證據更為可靠，而傳轉環節或次數較傳轉環節或次數多的傳來證據又更為可靠。
在明確了這兩種證據在可靠性上的差別以后，執法人員和司法工作人員在司法實務中正確地收集和運用這兩類證據就有了理論依據和原則。在司法實踐中，執法人員和司法人員應該盡可能去收集和使用原始證據，在不能取得原始證據的情況下，也應盡可能去收集和使用轉傳次數最少、與案件事實最近或與原始出處最近的傳來證據。而在我國相關法律中也就相似規定，這為指導司法實踐提供了有力的指導。
原始證據比傳來證據可靠，但是我們也不能一概的否認傳來證據的價值，不能簡單地說傳來證據都沒有用。傳來證據在刑事訴訟中的作用，主要有以下幾個方面：
第一、 可作為發現原始證據的線索。偵查、檢察、審判人員在調查研究案件時，原始證據并不是可以唾手可得的，一開始往往不能接觸到一切原始證據，有的原始證據是通過傳來證據而后才收集到的。例如犯罪目睹人甲把所見情況告訴了乙，乙又告訴了丙，偵查人員開始時只知道丙了解犯罪事實，但通過丙，再通過乙，就可以找到犯罪目睹人甲。
第二、 可以作為審查原始證據的手段，審查原始證據是否可靠。在特定情況下，原始證據的可靠性可以通過傳來證據的檢驗而得到核實。例如，親眼目睹犯罪活動的證人，可能因案件的利害關系或因記憶力減弱而不能準陳述案情；被害人有可能因為受到威脅而不愿如實陳述。如果他們曾把所見犯罪活動告訴過中國人，司法人員就可以從后者那里等到真實情況，證實和增強原始證據的證明力。必要時，還可以還可令他們當面對質，以審查犯罪目睹人的證言是否屬實。
第三、 在不能獲得原始證據或原始證據無法直接取得或不必直接提取時，經查證屬實的傳來證據可以作為定案的根據。例如被害人死亡之前曾對甲敘述犯罪人的身體、面貌特征，在這種情況下，甲的證言對偵破案件，證實犯罪分子有重要作用。又如文件原本已經毀滅或遺失，或不能交到偵查審判機關時，可取得它的復印件作為證據。當然，在采用傳來證據時，應當盡可能地搜集接近原始來源的傳來證據。
由上可見，按照證據來源把證據分為原始證據和傳來證據，是有偵查、檢察、審判人員正確地收集、運用證據的，有其實際意義。
五、 相關概念
(一) 直接證據與間接證據
直接證據和間接證據是理論上對證據進行的另一種分類方法。其劃分標準是證據與案件主要事實之間的關聯方式，或者說證據與案件主要事實之間的證明性質。所謂直接證據，就是以直接方式與案件主要事實相關聯的證據，即能夠直接證明案件主要事實的證據。所謂間接證據，就是以間接方式與案件主要事實相關聯的證據，也就是必須與其他證據連接起來才能證明案件主要事實的證據，也稱作旁證。[14]它們的劃分不是以證據來源為標準，而是以證據與待證事實的關系為標準。原始證據不等于直接證據，間接證據也不等同于傳來證據。原始證據里面既有可能有直接證據，也有可能存在間接證據；傳來證據里面也既有可能存在直接證據，也有可能存在間接證據。比如親眼目睹搶劫過程的證人甲證明曾目睹犯罪嫌疑人乙持刀搶劫丙，證人甲在法庭上所作的證言即是原始證據，又是直接證據；證人甲在法庭上作證說曾看見乙在案發當日滿身是血跡的從被害人家里走出來，這里甲的證言既是原始證據，又是間接證據。而如果丙在法庭上作證說甲曾經告訴他說曾看見乙在案發當日滿身是血跡的從被害人家里走出來，如果是為了證明乙是否是作案人，則既是傳來證據，又是間接證據。這種情況證明力是比較低的，但并非絕對不可采信。因此原始證據和傳來證據，是不是同于直接證據和間接證據的。
(二) 最佳證據
最佳證據規則是英美法系最古老的證據規則。該規則要求，在證明書證內容的真實性時，必須提供書面材料的原件，只有在原件被證明已滅失時才能提供復制件。通常認為，這一證據規則僅適用于文字材料，如信件、電文等。然而，隨著社會科學技術的快速發展，現在已承認該規則同樣適用于錄音、照片、電子數據等。美國《聯邦證據規則》規則1002規定，文書、錄音或照相，應該提交原件，除非本法或國會立法另有規定。第1004第規定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：（a）原件遺失或毀壞；(b)原件無法獲得；(c)原件在對方掌握中；(d)文件、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關系。這是美國成文法的規定。由此也可以看出，最佳證據規則“僅是一項規定原始文字材料有優先權作為證據的簡單原則”。[15]而我們在理論上把證據分為原始證據和傳來證據并不限于文字材料，而是對所有證據進行的分類。因此，最佳證據和原始證據不能等同。
(三) 傳聞證據
傳聞證據規則也是英美證據法的重要規則。少數大陸法系國家也有限制的確立了這一規則，比如日本。什么叫傳聞？根據華爾茲教授的的表述，“廣義普通法（與成文法不同的判例法）中傳聞證據的定義是：在審判或聽證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據提出以證實其所主張的事實的性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非證言行為。”[16]依此定義，傳聞證據可以是：（1）口頭的，（2）書面的，（3）行為，即動作。傳聞證據可以分為三步過程：[17]（1）一種主張（或動作――行為――轉變成一種主張，例如指著某人作人身辨認），（2）這種主張（或動作）是由在法庭上作證的證人以外的人（也可以稱為熟悉外陳述者或行為者）作出或完成的，（3）作為證據被提出，以證明所主張事實的真實性。可見，傳聞證據有三個特點：（1）是以人的陳述為內容的陳述證據；（2）不是直接感知案件事實的人親自到法庭所作的陳述，而是對感知事實的書面的或者口頭形式的轉述；（3）是沒有給予當事人對原始人證進行反詢問的機會的證據。[18]同時，傳聞證據規則也有一系列的例外，相關論述請參閱本書“第三章證人證言問題研究”部分。
知道了什么叫傳聞證據，我們就可以判斷，傳聞證據主要只是針對言詞證據而言的，不同于我們說的傳來證據。但有學者就認為“依是否可以單獨證明事實，而將證據分為原始證據和傳聞證據。”[19]又如，“凡與待證事實具有原始關系之證據，稱為原始證據，……由間接傳聞而來之證據，則稱為傳聞證據”[20]另外，臺灣學者褚劍鴻亦把證據分為原始證據和傳聞證據。[21]筆者認為，把證據劃分為原始證據和傳聞證據不妥。傳聞證據僅是針對證人證言而言的，那么與其說把證據分為原始證據和傳聞證據，還不如說把“證人證言分為原始證人證言和傳聞證人證言”。這樣邏輯外延就比較恰當。而且，可以避免犯邏輯錯誤。根據邏輯學的劃分概念劃分是明確概念外延的邏輯方法，是指依據一定的標準把一個概念所指稱的一類對象分成若干個小類，把一個屬概念分成幾個種概念。劃分由劃分母項、劃分的子項和劃分標準三部分構成。劃分的母項就是其外延被劃分的概念，劃分的子項就是母項被劃分后得到的各并列的概念，劃分標準就是將一個母項劃分為個子項時所依據的一定的屬性。學理上把證據分為原始證據和傳來證據，其母項就是所有證據，其子項就是原始證據和傳來證據。邏輯學要求劃分時（1）劃分標準要統一，（2）子項之和必須窮盡母項，（3）各子項外延之間必須互不相容。如果不按這些要求，就會犯邏輯錯誤：（1）多標準劃分，（2）子項不全，（3）子項相容。而把證據分為原始證據和傳聞證據，就會犯“子項不全”的錯誤。因為傳聞證據是針對言詞證據而言的，就遺漏了實物證據，而實物證據不可能都是原始證據，“子項不全”。把證據分為原始證據和傳來證據則一個證據要么原始證據，要么是傳來證據，符合邏輯。
傳聞證據不等于傳來證據，但是兩者有什么區別？有學者認為，“傳聞證據可以說是派生證據或傳來證據的一種。”[22]筆者認為，這個判斷不準確。傳聞證據和傳來證據是兩個不同的“屬”概念按照不同的劃分標準作出的分類結果，它們產生的社會背景和理論背景皆不同。在我國，在偵查、起訴和審判過程中搜集的證據都可能作為訴訟證據，因此偵查、起訴、審判以及辯論活動中搜集的直接來源于案件事實的證據均為原始證據如被告人、被害人、證人就案件事實的親自所為、親身感受、親眼所見所作的陳述，無論是在偵查、起訴階段，還是在審判過程中作出，無論是書面證言還是言詞陳述，屬于原始證據。只有轉述人他人處得知的案件事實，才是傳來證據。而在英美國家，被告審判中心主義，在劃分原始與傳聞證據時以審判為標準，尤其對人證堅持言詞原則，凡是在審判前和審判外取得的言詞證據，只要未能在審判中以言詞形式提出，則無論其內容是否第作證人親身感知，均為傳聞證據。按此標準，傳聞證據包括三種情況：一是傳聞陳述，即向法庭轉述非直接感知案件事實的人的陳述，如某人向法庭陳述某現場目擊證人對他講述的案件發生經過。二是書面陳述，即直接感知案件事實的人在審判期日外把自己感知到的案件事實寫成書面形式，提交給法庭，如證人在偵查階段就直接了解到的案件情況親筆書寫的書面證言。三是陳述筆錄，即沒有感知案件真實的人聽取直接感知案件真實的人的陳述后所制作的筆錄。如偵查人員調查犯罪嫌疑人和其他知情人所作的詢問筆錄。而在我們國家，在以書面證言代替證人出庭的情況普遍發生的情況下，第二種情況我們在司法實踐中是把它作為原始證據來看的；而第三種情況，有人認為是原始證據，有人認為應當是傳聞。［23］因此，同樣的證據，在英美國家被視為傳聞，而在我們的司法實踐中卻是原始證據。因此，傳聞證據可能是傳來證據的一種，但也有可能是原始證據。
傳聞證據（英美法系證據法）和傳來證據（中國證據法）主要有以下幾個方面的區別：
其一，外延大小不同。傳聞證據僅指傳聞陳述，不含物證、書證、視聽資料等。而傳來證據則囊括了所有在原始證據的基礎上產生的證據，包括物證、書證、人證、視聽資料等。
其二，內涵或劃分標準不同。傳聞證據是英美法系國家以審判為標準，堅持直接言詞原則的結果。所以凡在審判前和審判外取得的言詞證據，只要未能在審判中以言詞方式提出，則無論其內容是否為陳述人親身感知，均為傳聞證據。而判斷一個證據是否是傳來證據的標準則是證據的來源，是否直接來源于案件事實或與案件事實具有直接的聯系。只要陳述人是對案件事實親身感受、所為、所聞，無論其是否在審判日期作出，也無論證據的表現形式是書面還是言詞形式，這一證據都原始證據而非傳來證據。因此，如前所述，傳聞證據既可能是傳來證據的一種，但也有可能是原始證據。
其三，目的不同。英美法系國家注意到傳聞證據具有易于失真的特點，所以他們設立傳聞證據規則，力圖限制傳聞證據進入實際的司法訴訟程序，從而避免傳聞證據誤導法官和缺乏法律知識的平民陪審員。而中國的原始證據和傳來證據的劃分僅僅是學理上的分類，它并不涉及在司法實踐中證據的可采性問題，即原始證據和傳來證據都可以納入到司法訴訟程序。區分兩者的唯一目的是只是提醒辦案人員應注意不同來源的證據具有不同的證明力。
所以，傳聞證據不同于傳來證據。
（未完待續）
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