[ 黎廣軍 ]——(2006-8-31) / 已閱74226次
BOT與BT:天使還是怪獸？
黎廣軍
摘要：BOT (Build-Operate-Transfer 建設-經營-轉讓)是一種民間融資基礎設施方式，BT (Build-Transfer 建設-轉讓) 是BOT的一種變換形式。2003年起我國BT項目蓬勃發展，2006年起社會對BT的性質展開了爭論。文章闡述了民間融資基礎設施的概念、BOT的變換形式和國外BT的法律定義以及菲律賓、越南、韓國等國的BOT立法，并認為，由于我國法律和市場制度不完善，外國“BT天使”來到中國就異化成了“BT怪獸”。
關鍵詞：BOT；BT；BTL；民間融資基礎設施；政府采購；帶資施工
1 引言
建設部2003年2月建市[2003]30號文《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第四條第(七)款提出:“提倡具備條件的建設項目，采用工程總承包、工程項目管理方式組織建設。鼓勵有投融資能力的工程總承包企業，對具備條件的工程項目，根據業主的要求，按照建設—轉讓(BT)、建設—經營—轉讓(BOT)、建設—擁有—經營(BOO)、建設—擁有—經營—轉讓(BOOT)等方式組織實施。”
此后，BT方式如火如荼地在全國蔓延。據報道，總部設在南京的中國太平洋建設集團2005年完成了300億元產值的BT市政工程，利潤率達到35%，董事長嚴介和以125億元一躍成為2005年胡潤中國富豪榜亞軍，而2004年他僅以15億元排行第66位。據說，該集團已簽署了近3000億元的BT市政工程協議。①
正當“嚴介和暴富模式”震驚中外的時候，2006年1月建設部、國家發改委、財政部、中國人民銀行聯合發布了《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》(以下簡稱《通知》)，其中第一條規定：“政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業企業帶資承包作為招投標條件；嚴禁將此類內容寫入工程承包合同及補充條款，同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。……采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知。”
有些觀點認為《通知》禁止了BT方式，有些觀點認為BT方式并非帶資施工，不適用《通知》。
2 BOT的概念
BOT 是一種民間參與公共基礎設施投融資的方式：政府與外國或本國的民間投資人(財團) 簽訂特許權協議，特許期一般為10～50年；投資人據此組建具項目公司，負責籌資和建設公共基礎建設項目；項目公司在特許期內擁有、運營和維護該設施，并向終端用戶收取費用，以回收投資并取得合理利潤；特許期滿后，投資人將運作良好的項目無償轉讓給東道國政府，包括所有權和經營權。BOT投資人 (亦稱發起人、建議人、特許權人、項目公司等) 不得為國營企業，否則將變成不同政府部門之間的互相投資。BOT項目的收費標準由特許權協議規定，而特許期包括建設期，因此項目設施的建造應總價固定、工期固定的總承包合同，例如FIDIC銀皮書。投標前，投資人要做許多工作，包括完成初步設計，簽署保險、融資、原料供應、產品包銷意向書，等等。
我國第一個BOT項目是1984年興建的深圳沙角B電廠，特許期(10年)已經結束，并已轉讓成功。1995年，國家計委選擇了廣西來賓B電廠等一批項目作為BOT試點，有些獲得成功，有些已經失敗。
3 民間融資基礎設施的概念
在工業化初期，許多交通、能源等基礎設施由私人投資，到20世紀，全球卻出現了政府壟斷公共基礎設施的趨勢。隨著社會經濟的發展，公共服務的供需矛盾日益嚴重，政府開始鼓勵民間參與基礎設施投資。
BOT 是發展中國家提出的理論。1984年，土耳其總理厄扎爾決定引入民間資金興建基礎設施并制訂了世界上第一個BOT法 (土耳其法律No.3096)。BOT 理論強調“民間投資、用者償還”，政府無須投入財政資金就可向公眾提供服務并且不構成政府的外債和內債，但政府要提出獎勵計劃以吸引民間投資，例如免稅等。
發達國家一般采用英國在1992年提出的PPP (Public-Private Partnership 公私合作伙伴關系) 理論，它強調公私雙方共擔風險和社會責任并共享收益，而BOT的目標在于解決公共服務的供需矛盾，以政府不承擔債務為原則。有些國家綜合兩者優點，稱之為PPI (Private Participation Infrastructure 民間參與基礎設施) 或PFI (Privately Financed Infrastructure 民間融資基礎設施)。目前，BOT與 PPP已經你中有我，我中有你。
政府通常主動提出發展計劃，向社會公告容許民間參與的項目。如民間自行尋找投資機會，主動向政府提出項目建議，則稱為民間主動融資 (PFI，Private Finance Initiative)，所以投資人亦稱“發起人”或“建議人”。
1996年聯合國工業發展組織公布了《通過建設-經營-轉讓(BOT)項目發展基礎設施的指南》(BOT指南)。2000年聯合國國際貿易法委員會公布了《私人融資基礎設施項目法律指南》(PFI法律指南)；2003年，聯合國國際貿易法委員會公布了《私人融資基礎設施項目示范立法條款》。
4 BOT的主要變換形式
4.1 BOT隨項目狀態而變化
BOT只適用于新建項目，當項目狀態不同時，BOT隨之變化為如下形式：
(1) OT (Operate-Transfer 經營-轉讓)。政府代為建造后交給投資人經營。
(2) CAO (Contract-Add-Operate合同-增加-經營)。政府批出合同，將現有公共基礎設施包給民間經營并收取租金或使用費，合同期滿后經營權交還給政府。例如，BOT項目特許期滿轉讓給政府后，投資人以CAO方式，增加特許期，繼續經營。土耳其BOT法稱之為TOR (Transfer of Operate Right 轉讓經營權)。
(3) ROT (Refurbish-Operate-Transfer更新-經營-轉讓)。ROT適用于更新改造項目。
(4) DOT (Develop-Operate-Transfer 發展-經營-轉讓)。私人業主發展與其物業毗鄰的基礎設施并負責經營，特許期滿后所有權和經營權無償移交給政府。DOT項目本身可能無利潤可言，但往往使毗鄰物業升值。
4.2 BTL (Build-Transfer-Lease 建設-轉讓-租賃)
項目建成后所有權無償轉讓給政府，政府免費出租給投資人自用一定時間，租期滿后使用權交還給政府。但韓國法律的定義不同，見本文 7.3 節。
4.3 BLT (Build--Lease-Transfer 建設-租借-轉讓)
項目建成后，投資人出租給政府使用，租期滿后項目所有權自動轉讓給政府。另有一種定義：項目建成后，投資人無償自租一定年限，到期后所有權轉讓給政府；我國有些地區采用這種方式“引鳳筑巢”，例如，村委會無償提供土地給投資人興辦加工廠，10年后工廠所有權無償轉讓給村委會，包括生產設備。
4.4 BTO (Build-Transfer-Operate建設-轉讓-經營)
項目建成后所有權轉讓給政府，并由投資人經營該項目，特許期滿后項目使用權交還給政府。這種方式適用于國家控制的基礎設施，以規避東道國法律。據國際電聯《1996/1997國際電信發展報告》第4.4節稱，泰國最先于上世紀80年代末采用這種方式引入外資興建電信設施，并按電信營業額收取特許權費。②
此外，還有一種“有償BTO”，項目轉讓時政府一次性或分期支付固定總投資。這種方式適用于公益性設施，投標競爭的目標是降低總投資和經營補貼，即降低公共設施的全壽命成本。
4.5 BOOT (Build-Own-Operate-Transfer建設-擁有-經營-轉讓)
在特許期內，BOT和BOOT的投資人都擁有所有權，但前者無自主經營權，而后者具有業主地位(Ownership)并擁有自主經營權，一般用于投資回收期較長且商業化程度較高的項目，例如體育場館。印度還用于港口，例如古吉拉特邦 (緊鄰巴基斯坦和阿拉伯海，人口5000余萬) 1995年頒布了《港口政策下的BOOT原則》、1999年頒布了《古吉拉特邦基礎設施發展法案》并于2006年修訂，這是印度第一部BOT法，定義了12種民間參與方式(下載地址www.gidb.org/botlaw.htm)。2004年尼泊爾也頒布了BOOT法 (下載地址www.moppw.gov.np)。
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