[ 史楠 ]——(2006-9-9) / 已閱14989次
從進場費、買斷經(jīng)營權談談終端商業(yè)優(yōu)勢和商業(yè)賄賂
史楠
引言：最近對進場費、買斷經(jīng)營權等等是否構成商業(yè)賄賂爭論不休，有工商部門對其作為商業(yè)賄賂進行處罰，但同時很多執(zhí)法者又覺得難以把握，筆者在此從經(jīng)濟學的角度對于產(chǎn)生爭論的最終緣由做個探討，同時也指出我們執(zhí)法和現(xiàn)實之間的矛盾，并簡單提出自己的觀點，希望對工作有所裨益。
從經(jīng)濟學的角度分析終端商業(yè)優(yōu)勢
經(jīng)濟學上有一個價值鏈理論，簡單來說就是一件商品要經(jīng)過設計、原料采集、加工、儲運、銷售等等一系列的環(huán)節(jié)才能最終實現(xiàn)為人們所消費，每一個環(huán)節(jié)都凝結了一定的價值，這些環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣形成了一條價值鏈條，最終到達消費者手里的價值也就是整個鏈條價值的總和。根據(jù)這一理論，這個鏈條的終端就是直接面向消費者的零售環(huán)節(jié)，終端是否能夠順利實現(xiàn)價值，直接影響了整個價值鏈條的上游環(huán)節(jié)；同時終端環(huán)節(jié)的價值率占整個價值鏈條的比例最高，所以零售環(huán)節(jié)的利潤率高不需要規(guī)模經(jīng)濟也可以生存，而越到上游利潤率相對越低，只能靠規(guī)模經(jīng)濟生存，這也就是為什么零售商向散兵游勇一樣大量存在，而越到上游環(huán)節(jié)廠商越少的原因。因此，在市場營銷的理念中，就有“終端為王”的說法，就是說終端是最終實現(xiàn)價值的領域，終端環(huán)節(jié)是最終決定成敗的關鍵，占領終端或者順利進入終端就意味著成功了一半，并且上游產(chǎn)品越多的行業(yè)對于終端的爭奪也越是激烈。
這些好聽起來似乎跟商業(yè)賄賂沒什么聯(lián)系，但實際上二者有非常緊密的聯(lián)系。商業(yè)賄賂行為本質(zhì)是由于商業(yè)優(yōu)勢的存在導致劣勢一方向優(yōu)勢一方行賄以“買通”優(yōu)勢，所以商業(yè)賄賂行為基本都是上游經(jīng)營者對下游經(jīng)營者行賄，因為下游相對于上游來講是相對的終端地位，也就具有商業(yè)優(yōu)勢，那么推而遠之，面向終端的行賄行為當然是商業(yè)賄賂行為其中一主要部分。（當然也會存在供不應求時，下游廠商向上游廠商行賄的情形，但原理是一樣的）我們不妨列舉一些案例來歸納一下：藥品供應商向醫(yī)院和醫(yī)生行賄是為了占領面向患者的醫(yī)療服務這個終端；電器設備供應廠商向供電公司行賄是為了占領供電工程建設這個終端；閥門廠向供水公司行賄是為了占領供水工程這個終端；圖書供應商向?qū)W校行賄是為了占領教育圖書供應的終端，保險公司向車站等單位行賄是為了占領提供運輸服務這個終端，天然氣公司向房地產(chǎn)公司行賄是為了占領住戶燃氣供應這個終端。。。。。。這樣的例子不勝枚舉，我們對這些行為的商業(yè)賄賂性質(zhì)也是形成了共識的，筆者姑且歸納個統(tǒng)一的名稱叫“終端費”，就是為了爭取交易機會向終端環(huán)節(jié)行賄的各種費用。
我們推而廣之：商場進場費呢，是商品供應商為了占領和進入終端向商場給付的利益；買斷經(jīng)營權包括買斷銷售權和買斷促銷權，前者是指酒水供應上給付酒店一定的費用，酒店在一定時期內(nèi)只賣這個供應商的酒水；后者是指酒水供應商給付酒店一定的費用，酒店在一定時期內(nèi)只允許這一供應商的促銷員進入酒店促銷，說到底也是酒水供應商為了占領和進入酒店這個終端而給付酒店的利益。但是，最近對進場費、買斷費等等是否構成商業(yè)賄賂卻爭論不休，為什么呢？
兩種不同性質(zhì)的商業(yè)優(yōu)勢
我們可以看出：前面所舉的案例中的終端單位是：醫(yī)院、學校、供電、供水、房產(chǎn)公司等等，而后二者的終端是商場和酒店，它們之間有什么不同呢？仔細的分析我們就會發(fā)現(xiàn)，前者單位都是依法或者國家賦予了獨占地位單位或者在一定區(qū)域內(nèi)具有自然壟斷地位的終端。比如：醫(yī)院（公立）、學校是社會公益事業(yè)單位，屬于依法具有獨占地位的經(jīng)營者；供水、供電企業(yè)是公用企業(yè)，也是屬于國家依法賦予的獨占經(jīng)營者；在每一個小區(qū)的配套設施建設中房地產(chǎn)公司的開發(fā)行為具有不可反復性，不可能說房地產(chǎn)公司選擇了某一個廠家的管道而由于用戶不同意而拆掉重建，所以房產(chǎn)公司對于每一名住戶而言具有一種天然壟斷地位。為了進入這些終端而給付的利益實際上是買通了國家、法律和客觀條件所賦予的一種商業(yè)優(yōu)勢，而這種優(yōu)勢應當是為了保障社會公共利益和用戶服務的，而不能被濫用以獲取額外的利益。法律所賦予的商業(yè)優(yōu)勢卻用來當作賺錢的資本，這最低限度也違背了商業(yè)道德，違背了公平交易的市場秩序，這就好比國家工作人員利用國家、法律賦予手中的職權搞錢權交易一樣，本質(zhì)上構成賄賂。但是反過來看商場和酒店，它們在市場中雖然也具有一定的優(yōu)勢，但是所不同的是，它們的優(yōu)勢是在市場競爭中逐步形成的，比如大的商場往往具有十幾年、幾十年的經(jīng)營歷史，規(guī)模逐漸擴大在人們心中也建立的相當?shù)男抛u，本是就是一種無可比擬的無形資產(chǎn)，好的酒店在經(jīng)營中也逐步形成了一種外在形象，往往成為財富、地位、尊貴的象征，有著良好的口碑，因此也形成了一個比較固定的顧客群，這種客戶資源也是一種無形資產(chǎn)。這種在市場競爭中形成的商業(yè)優(yōu)勢事實上是一種無形資產(chǎn)，也就是一種資本。從這個意義上講，利用自己爭得的商業(yè)優(yōu)勢來進行資本運作，獲取收益符合市場經(jīng)濟的規(guī)律，并沒有違反商業(yè)道德。因此類似于進場費、買斷費的各種費用，許多人認為是無可厚非的，甚至是天經(jīng)地義的。
歸根結底，對于商業(yè)優(yōu)勢的資本化是否構成商業(yè)賄賂的問題，許多人潛意識中的看法是：如果這種優(yōu)勢是法律賦予或者基于客觀環(huán)境形成的，那么憑借優(yōu)勢作為賺錢的資本就是顯得仗勢欺人，就構成索取賄賂；而這種優(yōu)勢是憑自己在市場競爭中爭取的，那么憑借優(yōu)勢賺錢就是無可非議的，就是理所當然的。所以，對于后者我們許多人都不認為是商業(yè)賄賂，而更加偏向于是雙方的協(xié)議行為，這就是爭議的根本所在。
筆者對此的看法
1、憑借法律賦予或者基于客觀環(huán)境形成的優(yōu)勢作為賺錢的資本構成索取賄賂，是另外意義上的“錢權交易”，構成商業(yè)賄賂毋庸置疑；2、類似于進場費和買斷費的情況要具體分析。（1）如果這類終端費用是帳外暗中給予或收取的，就構成商業(yè)賄賂，因為這說明給付和收取一方具有在給付或收取額外利益的主觀動機，符合賄賂的本質(zhì)涵義；（2）如果都是明示給付和收取（包括協(xié)議或賬目的明示），就要個案認定，就是要有給付和排擠了競爭對手的事實、以及二者之間的必然聯(lián)系。舉個例子：如果某供應商通過給付商場畸高的進場費排擠了某一同類商品供應商的事實證據(jù)，可以認定是畸高的進場費才導致進場成功，具有賄賂的性質(zhì)；同理，某酒水供應商給付畸高的買斷費并排擠了另一買斷者時，構成商業(yè)賄賂。（3）當某供應商不惜重金，進行大面積買斷經(jīng)營權的時候，已經(jīng)或者將要在相關市場上造成壟斷經(jīng)營的情況下，也可以認定商業(yè)賄賂。比如：某品牌酒水供應商，在某區(qū)域市場上花血本買斷各家高級酒店獨家經(jīng)營權，力圖造成獨占酒水經(jīng)營的局面，這樣就會實質(zhì)性的損害公平競爭的市場秩序，帶來壟斷，可以認定。
以上只是筆者的一點個人看法，很不成熟。實際上現(xiàn)存的這種爭議這也體現(xiàn)了我們執(zhí)法過程中與現(xiàn)實的矛盾：法律規(guī)定不能全面地反映現(xiàn)實的變化，法律也沒有明確規(guī)定所有的行為，我們只能根據(jù)法律的宗旨和社會現(xiàn)實狀況來具體把握，畢竟執(zhí)法有合法性和合理性的原則，要合理運用自由裁量權，才能做到公平公正執(zhí)法。
