[ 蔡正華 ]——(2006-11-21) / 已閱36300次
論建立完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度
蔡正華
摘要：基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系是婚姻關(guān)系的重要組成部分，夫妻財產(chǎn)制度向來也是婚姻制度的重要組成部分。隨著社會的日益發(fā)展，婚姻關(guān)系不再是一成不變，堅固異常了。婚姻關(guān)系因人為因素破裂解除的現(xiàn)象不斷上升。每每這時夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系都將成為糾紛的根源。設(shè)計一種什么樣的足以讓當事人基于自己自由意志確立一種合乎其實際需要的夫妻財產(chǎn)制度，同時便捷處理夫妻財產(chǎn)糾紛，越來越為人們所重視。本文為了適應(yīng)社會大眾心理不斷開放的現(xiàn)實的需要，使得當事人意思自治在夫妻財產(chǎn)關(guān)系確立過程中得到充分體現(xiàn)，試圖從概括性法條的設(shè)計與相關(guān)制度的解釋方面從立法討論層面上確立一種完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度。以顯現(xiàn)代民法之主義。
關(guān)鍵詞：完全約定化 法定夫妻財產(chǎn)制 約定夫妻財產(chǎn)制
正文：
一，完全約定化夫妻財產(chǎn)制度的定義和概括性法條設(shè)計
夫妻財產(chǎn)制度作為婚姻關(guān)系在制度層面的一大體現(xiàn)，其含義有廣義和狹義之區(qū)分。廣義上講，夫妻財產(chǎn)制度是指這樣一種制度：它是規(guī)定了夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所的財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務(wù)的清償，婚姻解除時財產(chǎn)的清算等方面內(nèi)容的法律制度 ，以一言概之則是有關(guān)夫妻財產(chǎn)關(guān)系的制度 。而從狹義層面來講，夫妻財產(chǎn)制度是關(guān)于夫妻對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所的財產(chǎn)的所有關(guān)系的制度 。本文出于命題和邏輯結(jié)構(gòu)之構(gòu)建的的需要，將其定義為法律以明確法條對夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間各自所得財產(chǎn)所有權(quán)之歸屬，以及用益管理等方面歸屬的內(nèi)容加以規(guī)定的一項財產(chǎn)性制度。
（一），完全約定化夫妻財產(chǎn)制度的定義
從人類社會婚姻關(guān)系的歷史演進過程來看，在不同的時期，依據(jù)不同的婚姻法律制度和社會條件（特別是各地風俗），夫妻間的財產(chǎn)制度也不盡相同，吸收財產(chǎn)制，統(tǒng)一財產(chǎn)制，共同財產(chǎn)制，聯(lián)合財產(chǎn)制，分別財產(chǎn)制等等都曾在一定的時間和空間范圍內(nèi)為人們所用，作為夫妻雙方財產(chǎn)制度的內(nèi)容 。但如果從立法形式上來看，僅存在兩種類型：法定和約定。當前很多國家都將這二者相結(jié)合作為基本的夫妻財產(chǎn)制度，比如以一種財產(chǎn)制為法定夫妻財產(chǎn)制度，而以其他各種制度為當事人可以約定確立之制度 ；也有國家首先允許當事人夫妻雙方可以約定一種財產(chǎn)制度，在未約定或者約定不明，約定不成的情況下則認定為適用法定的財產(chǎn)制度 。也有國家婚姻法明確規(guī)定夫妻雙方之間的財產(chǎn)關(guān)系僅僅適用法定的制度
本文將述及的完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度是相對于以上三種類型的夫妻財產(chǎn)制度來說，它是指一國以法律強制規(guī)定，將建立夫妻關(guān)系的雙方在履行婚姻登記的同時必須在法律規(guī)定的可供選擇的夫妻財產(chǎn)制 之間做出選擇，以同時履行夫妻財產(chǎn)制的登記，并將夫妻財產(chǎn)制是否登記作為婚姻關(guān)系成立的一項法律要件的一種制度。這種類型的夫妻財產(chǎn)制度完全排除法律對當事人之間財產(chǎn)關(guān)系確立的不合理干涉，賦予當事人真正的婚姻自由，使當事人婚前就對夫妻財產(chǎn)關(guān)系做出規(guī)定。
這一制度具有明顯的法律特征：
1，排除法定夫妻財產(chǎn)制這一類型。該制度以約定為確立夫妻財產(chǎn)關(guān)系的唯一方式，這在形式上直接排除了法定財產(chǎn)制度的存在。但是對這一問題要把握其實質(zhì)，完全約定化的夫妻財產(chǎn)制并不是排除原先法定夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容和具體的夫妻財產(chǎn)關(guān)系所適用的制度，而是僅僅排除法定這一立法模式。而實際上，完全約定化的夫妻財產(chǎn)制不僅沒有排除原先法定夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容，更是將原先規(guī)定在法定夫妻財產(chǎn)制下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系所使用的具體制度以選擇項的形式劃入自己的范疇。
2，有限制的“完全”。該制度雖說是完全約定，但這只是就夫妻財產(chǎn)關(guān)系成立的方式在立法形式上的體現(xiàn)——只能而且必須約定。并不是說對夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容不加限制，實際上這一制度直接限制當事人只能從法律規(guī)定的選擇項中選擇夫妻財產(chǎn)關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容。當然法律也只是規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系的概括性規(guī)定，當事人還是可以就其中的很多的問題進行自主決定，這將在下文有所論述，故在所不贅。
3，強制約定。該制度規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定登記作為婚姻關(guān)系成立之必要條件，以此要求當事人必須登記其約定內(nèi)容。
（二），完全約定化夫妻財產(chǎn)制度的概括性法條設(shè)計
根據(jù)筆者的想法，完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度從概括性條款上來看應(yīng)當作如下內(nèi)容的敘述：
1，“決定建立夫妻關(guān)系的雙方得于婚前決定好雙方婚后所適用之財產(chǎn)關(guān)系制度，并于婚姻登記之時一并登記，未登記夫妻財產(chǎn)關(guān)系的視為婚姻關(guān)系未成立”
該內(nèi)容之規(guī)定主要包括以下幾點制度性規(guī)定：
（1），男女雙方須于婚前決定婚后雙方之間所使用之財產(chǎn)關(guān)系。這就說明夫妻之間財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容的初始建立，必須在婚姻關(guān)系確立之前。對這一規(guī)定應(yīng)認為既可以是登記之前，也可以是在登記之時在登記機關(guān)的要求和指導下進行約定。對于婚姻關(guān)系建立之后對夫妻雙方財產(chǎn)關(guān)系是否變更等內(nèi)容在所不論。
（2），夫妻財產(chǎn)關(guān)系制度是否登記是婚姻關(guān)系成立的一項法律要件。這主要是因為既然確立了強制性的夫妻財產(chǎn)關(guān)系制度約定登記制度，當然要對違反此規(guī)定者以一定法律上的懲罰。同時夫妻財產(chǎn)關(guān)系是婚姻關(guān)系的一項重大內(nèi)容，理所當然要求當事人在考慮建立婚姻關(guān)系之時建立相應(yīng)的財產(chǎn)關(guān)系，這符合理性人的一般要求。
2，“男女雙方約定夫妻財產(chǎn)關(guān)系之制度須從以下項中選擇：
（一） 共同財產(chǎn)制 ；
（二） 財產(chǎn)增加額共同制 ；
（三） 比例（或者部分）財產(chǎn)共同制；
（四） 其他不違法之規(guī)定的財產(chǎn)制度。
以上制度一經(jīng)選擇，非法定之事由之出現(xiàn)不得更改”
該內(nèi)容之規(guī)定主要包括以下幾點制度性規(guī)定：
（1），夫妻約定財產(chǎn)制實行選擇的方式。為了將當事人就夫妻財產(chǎn)關(guān)系的制度的約定控制在合理的范圍內(nèi)，不違法之其他規(guī)定，也不違社會善良風俗之根本規(guī)定，有必要由法律事前將可供當事人約定的夫妻財產(chǎn)關(guān)系制度的概括性名稱加以規(guī)定。
（2），現(xiàn)行法之共同財產(chǎn)制依然存在，并作為當事人視線下的首選。完全約定化的夫妻財產(chǎn)制為照顧我國現(xiàn)實生活中對于共同財產(chǎn)制的較高認同，故將之置于各選項之首位。雖然各選項之間并不存在法律效力上的差距，但在當事人視線角度看還是體現(xiàn)了完全約定化夫妻財產(chǎn)制對現(xiàn)實的反應(yīng)。這將在后問有專門論述，此不贅。
（3），財產(chǎn)增加額共同制，此制度為德國現(xiàn)有之法定夫妻財產(chǎn)制之內(nèi)容，筆者認為它具有其一定之優(yōu)點（它的優(yōu)點將在后文有所論及），同時又可以彌補制度不全面之不足，滿足前文所述筆者認為選項支應(yīng)窮盡一切符合人類發(fā)展文明以及強行法之規(guī)定的概括性類型之初衷。
（4），分別財產(chǎn)制在這一制度中主要體現(xiàn)為比例（或部分）財產(chǎn)共同制 。在這種制度下當事人可以自由約定以各自財產(chǎn)之一定比例之部分組合成夫妻共同財產(chǎn)，其余仍為各自所有。但是這種比例之約定不能超越公平原則之規(guī)定，同時也不可以有違背法律其他規(guī)定之現(xiàn)象，比如下文將述及的法律不應(yīng)允許約定絕對的分別所有制之規(guī)定。
二，建立完全約定劃夫妻財產(chǎn)制度的根據(jù)
對完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度作了一般論述之后，就面臨著所有新制度建立之初普遍會遇到的問題，即它基于何而建立，它的建立將有何益處。筆者在這里將分兩部分討論這一問題，先討論該制度建立的可能性，再討論該制度建立的益處即這一制度與現(xiàn)行制度的比較。
（一）建立完全約定化夫妻財產(chǎn)制度的可能性
對于完全約定化的夫妻財產(chǎn)制度的建立之可能性，筆者覺得以下幾個方面是值得注意和重視的：
1，婚姻關(guān)系的契約性質(zhì)
婚姻關(guān)系有無契約性質(zhì)或者在一定程度上是否能夠?qū)⑵湟暈橐环N契約，一直以來都是學界爭論的焦點。但依筆者個人觀點來看，應(yīng)當承認婚姻關(guān)系之契約性質(zhì)。因為依法律規(guī)定夫妻雙方在確立夫妻關(guān)系的行為之中肯定包含著雙方就締結(jié)婚姻這一事實存在著一種合意或者協(xié)議。而依法之婚姻自由之理念，此協(xié)議乃婚姻關(guān)系得以建立之基礎(chǔ)。所以婚姻關(guān)系之契約性質(zhì)實為當然，只不過這是一種基于當事人特殊身分而建立的契約。
那么婚姻關(guān)系是否可以被視為一種契約呢，反對方主要是基于其身份性特征考慮而拒絕給之以契約承認。故筆者認為拋開此種爭論，大家對于將婚姻關(guān)系之財產(chǎn)關(guān)系視為一種契約實在無妨。（見楊立新教授之觀點）因為承認了婚姻關(guān)系之契約性質(zhì)，那么對于婚姻關(guān)系內(nèi)容之一的夫妻財產(chǎn)關(guān)系以契約性質(zhì)也當然成立。而雙方對以契約內(nèi)容合意決定并非法之不許。世界諸國對約定財產(chǎn)制之設(shè)定即可見。而為之加以“完全”之限則是程度之辭，實則難非議其可能性。
2，現(xiàn)行法中夫妻約定財產(chǎn)制的契約性
我國婚姻法第十九條有曰：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。……”此論述與法律關(guān)于契約之論述并無實質(zhì)差別，皆為當事人就某一情況合意并決定之，且兼有法律效力。特別是“約定”一詞已經(jīng)將其契約性質(zhì)表露無遺。即使夫妻雙方之間存在特殊的身份關(guān)系，但筆者此處之契約性而非契約。之所以述其契約性實則為顯示其可約定性之特征。現(xiàn)在看來其約定性質(zhì)具有當則無異議。那么將這種約定性進一步發(fā)揮下去，并非不可能。
3，現(xiàn)行法中法定夫妻財產(chǎn)制向契約型約定轉(zhuǎn)變的極大可能性
現(xiàn)行法規(guī)定之法定夫妻共同財產(chǎn)制度，雖為法定，但須認識其實質(zhì)只是法律對未約定或者約定不明之事前補充。只要當事人約定了，那其效力將殆盡。這里產(chǎn)生了約定否定法定之效力。如此可見，，此種共同財產(chǎn)制也僅僅是夫妻間所采財產(chǎn)關(guān)系制度類性質(zhì)一種，其實質(zhì)上是夫妻雙方當事人基于建立美好家庭生活的合意。那么將其變更為完全約定化夫妻財產(chǎn)制度下的選擇項之一，供當事人擇優(yōu)而取，也并非不可行。
4，社會契約文明的發(fā)展
梅約有言“文明就是從身份到契約”，現(xiàn)代社會高度發(fā)展，特別是生活行為契約化越來越為人們所接受。越來越多的人開始以契約的視角看待問題，以尋求保障。并且以學者之意見，將婚姻關(guān)系權(quán)利義務(wù)化 ，再以社會契約論之觀點，將權(quán)利義務(wù)以契約形式加以明確也并不是沒有被人們接受的可能性。切社會大眾生活于社會化之時代，日益開放之心態(tài)亦為完全約定劃夫妻財產(chǎn)制度之被接受提供了心理基礎(chǔ)，更勿論這一制度之對于夫妻雙方處理彼此關(guān)系之益處了。
（二）完全約定化夫妻財產(chǎn)制與我國現(xiàn)行制度功能之比較
1，體現(xiàn)現(xiàn)代民法之主義
這主要體現(xiàn)在兩點：
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