[ 曹文銜 ]——(2006-12-8) / 已閱45578次
第二，母公司與子公司之間的內部承包模式
所謂母公司與子公司之間的內部承包模式就是指母公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的子公司承包的行為。
同理，筆者認為要界定母公司與子公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關鍵還是要看子公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。我國新《公司法》第十四條第二款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”因此子公司相對于母公司來說具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為母公司之外的第三人。根據上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包；如果子本身沒有承攬該工程的資質，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規定的借用資質的情況。
因此，筆者認為總公司與分公司的這種內部承包的方式不屬于轉包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責任由總公司承擔，這在管理上存在風險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應的施工技術和管理能力，因此很可能導致出現工程質量問題或者其他問題。而這種責任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應的施工技術和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內部承包即使子公司具有相應的資質，也屬于轉包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應資質的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質的情況，這種母公司和子公司之間以內部承包轉讓工程承包權方式完全為法律所禁止，應該完全擯棄。
（2）轉包與勞務分包的區別
所謂勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。《司法解釋》第四條明確規定轉包無效而《司法解釋》第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。” 因此轉包與勞務分包存在著顯著的區別：
①轉包與勞務分包指向的對象不同。轉包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經濟技術責任，管理責任及勞務作業任務；而勞務分包的情況下，勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人。
②合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規定依法進行的勞務分包合法有效，不同于轉包，只要認定為轉包行為均無效。
③法律后果不同。如前文所述按照我國《建筑法》第六十七條規定，轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。
因此，按照《司法解釋》的規定，只要勞務作業承包人具備《建筑業企業資質管理規定》規定的相應的勞務作業承包資質，勞務作業發包人將建設工程中的勞務作業任務發包給勞務作業承包人是合法有效的，勞務分包不屬于工程轉包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。
（3）司法實踐中如何認定轉包
轉包在建設工程實務中及司法實踐中的表現是形形色色的，因此要在司法實踐中認定轉包首先要具備一定的建設工程實務經驗。
例如，建設工程實務中經常出現承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項目經理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建設工程任務轉交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉包還是內部承包呢？
根據筆者代理建設工程案件及在建筑企業從業的經驗，這種情況通常屬于轉包行為，其理由是：被編入項目經理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以總承包人的項目經理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工，但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包人（總包方）的內部機構，實踐中經常表現為，還要看土方一隊、隧道一隊的負責人即項目經理并未注冊在承包人（總包方）的名下。即本質上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉包關系而不屬于內部承包的關系。
既然轉包是轉包人不履行合同義務，那么在建設工程實務中就往往表現為，轉包人在承接建設工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。因此要認定是否存在轉包，可以從以下幾個方面進行核實：（1）核實承包合同的主體是否實際上已變更；（2）檢查現場管理人員的隸屬關系，與申報質量監督時是否一致；（3）核查承包人行為（包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等）的落實情況；（4）核查承包人管理人員的實際到位情況；（5）在由承包人供應材料時，核查工程項目的原材料是否由承包人供應；（6）核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為承包人所有。如果，核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現場派駐管理人員和技術人員進行現場管理和技術指導，施工現場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定為承包人的行為轉包。
當然，要在司法實踐中認定轉包行為，除了具備一定的建設工程實務經驗外，關鍵的還是要看所發生的行為是否具備轉包的構成要件及是否符合轉包的法律特征。
四、轉包合同價款的計取及支付
轉包合同無效，那么對于轉包關系中轉承包人即《司法解釋》中所稱的實際施工人完成工程建設價款如何來計取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照《司法解釋》第二條規定的無效的合同，建設工程質量合格，工程價款參照無效合同的約定來計取呢？
《司法解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”很明確，按照《司法解釋》第二條的規定，轉包合同無效，作為實際施工人的轉承包人如果承建的建設工程質量合格就可以參照無效的轉包合同的約定來向轉包人主張工程價款。
筆者想重點討論的一個問題是，就是轉承包人作為實際施工人根據《司法解釋》第二十六條向發包人主張價款的范圍或額度。舉例，發包人將建設工程的施工發包給一個總承包企業進行施工總承包，總承包企業又將整個工程轉包給轉承包人。用圖例表示為：發包人——施工總承包（轉包人）——實際施工人（轉承包人）。在這樣一個法律關系中，筆者認為，因為發包人與施工總承包之間的施工總承包合同有效，因此，施工總承包人可以依據施工總承包合同約定的計價方式和標準向發包人主張工程價款。而如果是實際施工人直接向發包人主張工程價款時，則實際施工人只能根據與發包人之間的事實合同按實結算或者參考實際施工人與施工總承包人之間的無效轉包合同約定的計價方式和標準來結算，發包人在欠付施工總承包人即轉包人價款的額度內承擔責任。因為總承包合同約定的價款往往高于轉包合同約定的價款，所以，超出部分應作為施工總承包人即轉包人的非法所得予以沒收。
但是，有人認為這樣理解存在一個障礙：就是實際施工人與發包人之間除了事實合同外，根本沒有書面的合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉包合同是存在于施工總承包即轉包人與實際施工人之間，而不是存在于發包人與實際施工人即轉承包人之間，也就是實際施工人與發包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據《司法解釋》第二條的規定來參照，要參照只能參照發包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結算，而無權要求參照轉包合同約定來向發包人主張工程價款。但是，實際施工人向施工總承包人主張時卻可以參照無效的轉包合同來向施工總承包人即轉包人來主張工程價款，而按實結算的工程價款有時高于無效轉包合同約定的工程價款。這不就存在一個問題：即實際施工人直接向發包人主張工程價款與實際施工人向施工總承包人主張工程價款時所主張的價款額度可能不一樣嗎，并且如果萬一施工總承包人與轉承包人惡意約定轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發包人主張工程價款時參照無效轉包合同計取工程價款不是損害了發包人的利益嗎？
筆者認為，這是一種誤解，問題在那里？問題在于，存在誤解的人沒有準確理解《司法解釋》第二條及第二十六的規定。無效的轉包合同雖然存在于施工總承包人與實轉承包人之間，但是按照《司法解釋》第二條的規定原則，建設工程質量合格的，無論是實際施工人是向施工總承包人主張還是直接向發包人主張，工程價款都可以參照無效的轉包合同的約定來計取。當然，筆者認為《司法解釋》第二條用的關鍵詞是“可以參照”而不是“應當參照”，如前文所分析，根據無效合同的理論，實踐施工人在向施工總承包人或直接向發包人主張工程價款時也可以要求按實結算。但是，在轉包的情況下，根據筆者代理案件所了解的情況，《司法解釋》頒布施行后，目前司法實踐中一般還是以參照無效的轉包合同的作為工程價款結算的依據。
如果萬一施工總承包人與轉承包人惡意約定轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發包人主張工程價款時參照無效轉包合同計取工程價款是否損害了發包人的利益呢？這要準確理解《司法解釋》第二十六，《司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”即實際施工人向發包人主張價款時，發包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任，這里的欠付工程款，應指發包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發包人主張工程價款時，發包人在欠付施工總承包人價款的范圍內，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發包人主張工程價款的權利類似于行使債權代位權，即實際施工人主張價款的額度只能在發包人欠付施工總承包價款的額度內來向發包人主張。當然，實際施工人直接向發包人主張工程價款與《合同法》里規定的代位權還是不同的，具體區別在這里就不展開了。因此，在實際施工人直接向發包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉包合同還是要求按實結算，發包人只在欠付施工總承包人價款的額度內承擔責任，如果轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應由簽訂無效轉包合同的施工總承包人來承擔。
五、轉包的危害
如前文所述，我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規均明確規定禁止建設工程的轉包。禁止工程轉包在國際上也是通例，不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規定。因此關于禁止轉包的規定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設工程實務中，轉包行為具有很大的危害性，轉包可能導致工程質量，工期延誤，工程款拖欠等問題。
轉包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，導致最后可用于工程建設的資金大大減少，轉承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經不滿足按設計要求和技術規范和標準進行工程建設的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設計要求和國家有關技術規范和標準，留下嚴重的工程質量隱患；同時，一些建設工程轉包后往往落入不具備相應資質條件和相應施工技術和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質量不合格，另一方面因缺乏相應的施工技術和管理水平導致工期延誤。同時，轉包還往往帶來工程款拖欠， 前手的轉包人在收取相應的管理費和工程款后并不能及時支付給轉承包人，這樣往往會發生發包人拖欠轉包人工程款，轉包人拖欠轉承包人工程款，轉承包人拖欠農民工工資即所謂的層層轉包層層拖欠。
除轉包帶來的質量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，違背了誠實信用原則。
六、轉包的法律處理原則
我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包并對轉包的處理作出了明確的規定。首先，轉包行為無效。如前文所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。
其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”在建設工程實務中，轉包人的非法所得通常表現為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實際并沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。
再次，建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人（實際施工人）承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款，發包人在欠付承包人（轉包人）價款的范圍內承擔責任。
最后，轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》 第六十七條第一款規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
作者聯系方式：宋仲春律師 上海市建緯律師事務所 021-62470088轉858
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