[ 蔡鴻銘 ]——(2007-1-17) / 已閱55173次
首先，平等協(xié)商簽訂區(qū)際法律協(xié)議方式，是《香港基本法》和《澳門基本法》提出的解決區(qū)際司法聯(lián)系包括法律沖突問題的途徑。 根據(jù)《香港基本法》第95條和《澳門基本法》第93條的規(guī)定，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供的協(xié)助。對(duì)于平等協(xié)商簽訂協(xié)議，這里所謂協(xié)議，是指一國(guó)主權(quán)范圍之內(nèi)各個(gè)法域之間所達(dá)成的法律協(xié)議，而非國(guó)與國(guó)之間的協(xié)定或者條約，強(qiáng)調(diào)的是堅(jiān)持“一國(guó)”宗旨；這里所謂協(xié)商，是指四個(gè)法域之間地位平等，通過討論協(xié)商達(dá)成法律協(xié)議。在此一個(gè)重要考慮就是尊重“兩制”原則。所以，平等協(xié)商簽訂協(xié)議方式符合“一國(guó)兩制”原則。
其次，平等協(xié)商簽訂區(qū)際法律協(xié)議的方式，是兩岸四地能夠接受和可能實(shí)施的解決中國(guó)區(qū)際法律沖突的方法。通過簽訂區(qū)際法律協(xié)議解決區(qū)際法律沖突,能夠充分體現(xiàn)法域平等原則。法域平等是中國(guó)“一國(guó)兩制”政治制度確定的法律原則。以平等協(xié)商簽訂協(xié)議的方式協(xié)調(diào)各法域的法律沖突，完全不影響各法域法律制度的獨(dú)立性。實(shí)踐中,通過簽訂協(xié)議進(jìn)行區(qū)際司法聯(lián)系已有成功嘗試。根據(jù)《香港基本法》的規(guī)定，大陸與香港已通過平等協(xié)商簽訂了若干個(gè)法律協(xié)議。例如,1999年1月14日,最高人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院在深圳簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商司法文書的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院長(zhǎng)沈德詠和香港特別行政區(qū)律政司司長(zhǎng)梁愛詩在深圳簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》。雖然目前這些法律協(xié)議僅僅限于司法協(xié)助范圍，但是這種協(xié)議形式無疑提供了一種適當(dāng)?shù)姆绞剑窈髢傻亟鉀Q相互間的法律沖突問題同樣可以效仿。推而廣之，今后大陸與澳門、大陸與臺(tái)灣都可采用簽訂法律協(xié)議方式解決相互間的法律沖突和司法協(xié)助等問題。
簽訂區(qū)際法律協(xié)議作為中國(guó)一種聯(lián)系區(qū)際司法工作和解決區(qū)際法律沖突的方式，目前也正處于探索階段。為了促進(jìn)這項(xiàng)工作，我們提出如下建議：
1.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的性質(zhì)。區(qū)際法律協(xié)議是指法域之間就解決有關(guān)的法律沖突問題而簽署的法律文件，內(nèi)容包括解決有關(guān)法律沖突問題的原則、規(guī)則、方法和程序。這些法律文件對(duì)簽署協(xié)議的法域具有法律效力，法域之間發(fā)生法律沖突，如屬協(xié)議內(nèi)容，則有義務(wù)按照有關(guān)協(xié)議解決。作為一種法律協(xié)議，在形式上具有靈活性和包容性的特點(diǎn)，協(xié)議內(nèi)容不僅可以包括法律沖突規(guī)范原則，而且也可以包括司法協(xié)助程序內(nèi)容。 協(xié)議既可以就某個(gè)急需解決的法律沖突問題達(dá)成初步協(xié)議，以應(yīng)急需；也可以對(duì)一些經(jīng)過實(shí)踐的法律沖突問題重新簽署協(xié)議，以利形成較成熟的法律沖突規(guī)范和司法協(xié)助協(xié)議。可見，區(qū)際法律協(xié)議一方面可以視為中國(guó)區(qū)際沖突規(guī)范的雛形，另一方面也可以看作是中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助法的嘗試。
2.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的簽訂原則。簽訂中國(guó)區(qū)際法律協(xié)議的原則應(yīng)該包括以下幾點(diǎn)。
（1）相互尊重對(duì)方法律制度原則。四法域的法律各有自己的歷史延續(xù)和文化傳承，在簽訂法律協(xié)議時(shí)，法域之間應(yīng)該相互尊重，不得強(qiáng)求。
（2）參照有關(guān)國(guó)際條約原則。由于國(guó)際條約為許多國(guó)家所認(rèn)可，成為國(guó)際通行慣例，四法域參照有關(guān)國(guó)際條約簽訂法律協(xié)議，內(nèi)容易為各方接受。實(shí)踐中，參照國(guó)際條約簽訂區(qū)際法律協(xié)議，已為大陸和香港所嘗試。例如，近年所簽署的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》，就參照了《海牙送達(dá)公約-》；《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》則參照了關(guān)于相互執(zhí)行仲裁的《紐約公約》。
（3）促進(jìn)相互之間法律趨同原則。簽訂區(qū)際法律協(xié)議，目的在于協(xié)調(diào)四地司法關(guān)系，解決區(qū)際法律沖突。所以四法域應(yīng)當(dāng)具有求同的積極態(tài)度，促進(jìn)法律趨同，減少法律摩擦。
（4）適當(dāng)保留公共秩序原則。由于四法域的政治經(jīng)濟(jì)制度不同，在簽訂有關(guān)法律協(xié)議時(shí)，應(yīng)該允許一方為維護(hù)自己的根本利益而作法律上的保留規(guī)定或者例外規(guī)定。
3.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的法域代表。簽訂中國(guó)區(qū)際法律協(xié)議的法域代表，我們建議應(yīng)該由各法域各自推舉立法官員、司法官員、行政官員和法律專家等組成專門的委員會(huì)，通過立法確認(rèn)或者法律授權(quán)，使之具有法域代表資格，有權(quán)代表本法域與他法域簽訂法律協(xié)議。目前，大陸與香港簽訂的司法協(xié)議，大陸方面多以最高人民法院出面，而香港方面出現(xiàn)的不僅不是終審法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我們認(rèn)為，這一做法顯然存在主體之間不對(duì)等或不對(duì)應(yīng)的問題。即使是最高人民法院與香港終審法院或者澳門終審法院簽訂司法協(xié)議，同樣也不合適。因?yàn)楦鶕?jù)憲法，最高人民法院是中華人民共和國(guó)最高審判機(jī)關(guān)，香港終審法院、澳門終審法院雖然在其他區(qū)司法上享有終審權(quán)，但并非一個(gè)主權(quán)國(guó)家的最高審判機(jī)關(guān)，在法理上也屬中國(guó)地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面簽訂區(qū)際法律協(xié)議。另外，中國(guó)省市自治區(qū)地方法院是否可以與香港澳門特別行政區(qū)法院簽訂法律協(xié)議？第一種觀點(diǎn)持肯定態(tài)度，其根據(jù)是香港基本法和澳門基本法都規(guī)定了“特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行法協(xié)助方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”，因而認(rèn)為全國(guó)31個(gè)省市自治區(qū)的高級(jí)人民法院都可以與香港、澳門法院簽訂法律協(xié)議。第二種觀點(diǎn)持否定態(tài)度，認(rèn)為“不能以行政區(qū)域劃分來解釋《基本法》中的全國(guó)其他地區(qū)，要求香港、澳門同內(nèi)地31個(gè)省市自治區(qū)分別簽訂協(xié)議是不切實(shí)際的，也是沒有必要的。因此，全國(guó)其他地區(qū)應(yīng)指大陸地區(qū)法域”。 我們同意第二種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，大陸應(yīng)該視為一個(gè)法域整體，應(yīng)該成立專門的委員會(huì)組成法域代表，簽訂區(qū)際法律協(xié)議。
4.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的簽訂方式。四個(gè)法域可以相互簽訂法律協(xié)議，既可以是大陸與香港、或者大陸與澳門、或者大陸與臺(tái)灣之間簽訂協(xié)議，也可以是香港與臺(tái)灣、香港與澳門、或者澳門與臺(tái)灣之間簽訂協(xié)議。總之，是一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)四個(gè)法域之間相互簽訂協(xié)議。
5.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的簽訂步驟。簽訂中國(guó)區(qū)際法律協(xié)議的步驟可以分兩步:第一步，簽訂單獨(dú)協(xié)議。各個(gè)法域根據(jù)相互需要以及實(shí)際條件，可以先就急待解決的某一方面的法律沖突問題或者司法協(xié)助問題，分別簽訂法律協(xié)議。第二步，簽訂綜合協(xié)議。隨著時(shí)間推移和條件的成熟，四法域可以就相互之間的法律沖突問題簽訂綜合性的協(xié)議。
(二)司法途徑:積極合作開展區(qū)際司法協(xié)助。
一般認(rèn)為，區(qū)際司法協(xié)助是指法域之間根據(jù)有關(guān)協(xié)議就訴訟文書的送達(dá)、委托調(diào)查取證和判決的承認(rèn)與執(zhí)行等司法問題或者其他與司法關(guān)系密切的問題進(jìn)行互惠合作的活動(dòng)。開展區(qū)際司法協(xié)助是解決區(qū)際法律沖突問題的實(shí)質(zhì)舉措。
目前，在區(qū)際司法協(xié)助問題上，已取得了一定的進(jìn)展。第一，法域之間已經(jīng)開始簽訂有關(guān)司法協(xié)助協(xié)議。例如，最高人民法院與香港高等法院簽訂了相互委托送達(dá)民商事司法文書的協(xié)議和相互執(zhí)行仲裁裁決的協(xié)議。 第二，法域之間已經(jīng)開展了初步的司法協(xié)助工作，特別是在刑事法律領(lǐng)域。目前，區(qū)際刑事司法協(xié)助主要通過兩種途徑。一是通過國(guó)際刑警組織。國(guó)際刑警組織在香港和臺(tái)北均設(shè)有中心局，與澳門警方也有著密切聯(lián)系；大陸1984年加入國(guó)際刑警組織，專門設(shè)立了國(guó)際刑警組織中國(guó)國(guó)家中心局廣東聯(lián)絡(luò)處，處理涉及港、澳的刑事案件。二是通過司法協(xié)助途徑，例如，廣東省人民檢察院與香港廉政公署長(zhǎng)期以來一直積極合作,在相互提供證據(jù)、傳詢證人等方面保持著密切的合作關(guān)系；又如，澳門警察機(jī)關(guān)和廣東省公安機(jī)關(guān)定期舉行粵澳兩地治安會(huì)晤，在互通情報(bào)、遣返逃犯等方面建立了良好的互助關(guān)系。還有，大陸與臺(tái)灣之間也曾在移交案犯上進(jìn)行過合作。1989年，雙方通過國(guó)際刑警組織，大陸警方將抓獲的臺(tái)灣案犯楊明宗移交給臺(tái)灣警方。1999年，通過雙方紅十字會(huì)組織，臺(tái)灣警方將潛逃至臺(tái)灣的大陸重大經(jīng)濟(jì)案犯吳大鵬移交給內(nèi)地司法機(jī)關(guān)，由此達(dá)成“金門協(xié)議”。同年據(jù)此協(xié)議，大陸警方將特大槍支走私案犯吳文信等17名臺(tái)籍案犯遣送臺(tái)灣。盡管區(qū)際司法協(xié)助取得一些進(jìn)展。但是，毋庸諱言的是，目前區(qū)際司法協(xié)助范圍狹窄、手續(xù)復(fù)雜，具有很大的局限性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)大陸與香港、澳門、臺(tái)灣四法域之間司法聯(lián)系和合作的現(xiàn)實(shí)需要。法域之間開展區(qū)際司法協(xié)助作為一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求，隨著香港澳門回歸祖國(guó)，已更加強(qiáng)烈和迫切。由于區(qū)際司法協(xié)助是一個(gè)全新的課題，加之中國(guó)區(qū)際法律沖突較之其他復(fù)合法域國(guó)家法律沖突更為復(fù)雜，所以中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助有一個(gè)探索和磨合的過程。目前，關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面，以下問題是值得研究的。
1.關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助的主體。目前形成三種意見。一是法院主體論，認(rèn)為司法協(xié)助是指不同法域內(nèi)的法院之間相互代為訴訟行為，所以法院是進(jìn)行司法協(xié)助的有權(quán)機(jī)關(guān)。二是司法機(jī)關(guān)主體論，認(rèn)為司法協(xié)助主體包括所有司法機(jī)關(guān)。三是有權(quán)機(jī)關(guān)主體論，認(rèn)為依法享有職權(quán)的任何機(jī)關(guān)都是司法協(xié)助的主體。 筆者傾向于第三種觀點(diǎn)。根據(jù)復(fù)合法域國(guó)家區(qū)際司法協(xié)助的豐富實(shí)踐和當(dāng)今世界司法協(xié)助理論的最新發(fā)展，區(qū)際司法協(xié)助的內(nèi)容與范圍都已擴(kuò)展，既有民事、刑事方面的司法協(xié)助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法協(xié)助。所以，區(qū)際司法協(xié)助主體已不限于不同法域的司法機(jī)關(guān)之間，而擴(kuò)展到其他主管機(jī)關(guān)之間。例如，公證機(jī)關(guān)之間進(jìn)行協(xié)助相互認(rèn)可公證文書；又如，各法域的稅務(wù)機(jī)關(guān)相互委托進(jìn)行稅務(wù)審查，等等。因此，我們認(rèn)為，中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助主體不僅應(yīng)該包括各法域的法院、檢察院、警察局等司法機(jī)構(gòu)及具有司法機(jī)關(guān)性質(zhì)的行政機(jī)構(gòu)，例如香港的廉政公署、澳門的反貪公署；且應(yīng)該包括公證機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、海關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)等依法行使職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)。
2.關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助的范圍。司法協(xié)助范圍素有寬窄之爭(zhēng)。由于區(qū)際司法協(xié)助并不涉及主權(quán)問題，為了更妥善地解決區(qū)際法律沖突問題，區(qū)際司法協(xié)助范圍應(yīng)該寬泛一些。筆者認(rèn)為中國(guó)區(qū)際司法協(xié)助應(yīng)該包括民事、商事、刑事、行政司法協(xié)助四大類別，區(qū)際民事、商事司法協(xié)助應(yīng)該包括司法文書相互送達(dá)、協(xié)助調(diào)查取證、相互承認(rèn)法院判決和仲裁裁決、代為執(zhí)行某些強(qiáng)制措施(搜查、扣押、凍結(jié)帳戶、沒收財(cái)產(chǎn))、相互提供公證、相互提供法律情報(bào)資料等項(xiàng)內(nèi)容。區(qū)際刑事司法協(xié)助應(yīng)該包括相互協(xié)助緝捕和遣返罪犯、相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決、為其他法域的刑事訴訟活動(dòng)提供服務(wù)性的協(xié)助(包括司法文書送達(dá)，代理詢問證人、嫌疑犯，移送證據(jù)，委托勘驗(yàn)、鑒定)、被判刑人移管等項(xiàng)內(nèi)容。區(qū)際行政司法協(xié)助可以包括各法域的海關(guān)相互合作打擊走私活動(dòng)，稅務(wù)機(jī)關(guān)相互提供幫助，進(jìn)行稅務(wù)審查等。
3.關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助的程序要求。區(qū)際司法協(xié)助是一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)的不同法域之間的司法協(xié)助，所以無須如同國(guó)際司法協(xié)助那樣設(shè)定復(fù)雜的繁瑣的審查程序。應(yīng)該以有利于各法域開展訴訟活動(dòng)或者司法行政活動(dòng)為出發(fā)點(diǎn)，盡可能地簡(jiǎn)化司法協(xié)助審查程序，減少不必要的限制規(guī)定。例如,在相互遣返罪犯上，就不應(yīng)該采用國(guó)際罪犯引渡制度中的“雙重審查制度”和“雙重歸罪原則”，而應(yīng)相互尊重對(duì)方法域的刑事法律和司法行為，直接給予認(rèn)可與協(xié)助。
（三）、其他途徑
1.互派學(xué)生
自中國(guó)政府開始將以“一國(guó)兩制”統(tǒng)一祖國(guó)的事業(yè)付諸實(shí)踐以來，內(nèi)地與港澳即已互派學(xué)生到對(duì)方學(xué)習(xí)法律，一向封閉的海峽兩岸現(xiàn)在也已開始互相接待對(duì)方的學(xué)生。現(xiàn)在，大陸已有10多所大學(xué)招收港澳臺(tái)各類學(xué)生，其中，中國(guó)政法大學(xué)等政法院校也已向港澳臺(tái)地區(qū)招收本科生、碩士生、博士生。在政法院校中，港澳臺(tái)地區(qū)學(xué)生系統(tǒng)的學(xué)習(xí)大陸地區(qū)法律，學(xué)成之后，他們將成為港澳臺(tái)地區(qū)對(duì)大陸法律有較全面、深入了解的人員。四個(gè)地區(qū)之間的學(xué)術(shù)交流活動(dòng)更是日趨頻繁，其規(guī)模和所涉范圍不斷擴(kuò)大。互派學(xué)生和舉行交流活動(dòng)都能收到良好效果，基礎(chǔ)進(jìn)法律的相互了解和理解，加強(qiáng)相互之間的聯(lián)系和熟悉，開發(fā)相互之間的共識(shí)。這些都會(huì)對(duì)中國(guó)區(qū)際法律沖突起到有力的作用。
2.互派考律師資格者
在中國(guó)區(qū)際法律沖突的解決中，律師可起到很大作用，尤其是在中國(guó)區(qū)際法律沖突狀況形成初期，由于各地區(qū)解決法律沖突的立法不完善，律師往往可起到彌補(bǔ)立法不足的作用。此外，在區(qū)際法律沖突解決中，各地區(qū)的律師還可提供域外法律的內(nèi)容，代當(dāng)事人到外法域出庭，以及辦理其他涉外法域的法律事務(wù)等等。可見，律師在區(qū)際法律沖突解決中有著其獨(dú)特的作用。但律師要真正起到上述作用，必須要在熟知本法域法律以外，還能了解其他法域法律，并可在其他法域已律師身份進(jìn)行活動(dòng)。
律師要熟知外法域法律不是很容易的。同時(shí)，各地區(qū)律師法一般都規(guī)定，只有通過本地區(qū)律師資格考核的人，才能在本地區(qū)以律師身份從事相關(guān)活動(dòng)。大陸《律師法》、臺(tái)灣地區(qū)《律師法》、澳門《律師通則》都有這類規(guī)定。因此，各地區(qū)應(yīng)準(zhǔn)許其他三地區(qū)人員到本地區(qū)從事律師資格的考核，合格者授予律師資格，可在本地區(qū)從事律師工作。這樣，一方面，各地區(qū)人員通過到其他三個(gè)地區(qū)參加資格考核，以及取得律師資格后在當(dāng)?shù)毓ぷ鳎憧蓪?duì)所在地區(qū)法律有直接、廣泛的了解，能準(zhǔn)確地為本地區(qū)法院和當(dāng)事人提供所在地區(qū)法律的內(nèi)容；另一方面，取得所在地區(qū)律師資格的律師，可在該地區(qū)以律師身份活動(dòng)，這些人既同時(shí)熟知本地區(qū)法律和所在地區(qū)法律，又具有同時(shí)在兩個(gè)地區(qū)以合法身份活動(dòng)的便利，在解決兩個(gè)地區(qū)法律沖突中可起到更全面的作用。可見，各地區(qū)相互派出人員到對(duì)方地區(qū)考核律師資格，是一種十分有利于區(qū)際法律沖突解決的方法。
3.互派司法人員
中國(guó)區(qū)際法律沖突的困難，大多產(chǎn)生于司法環(huán)節(jié)，如司法人員對(duì)外域法的不了解，造成外域法難以適用或適用錯(cuò)誤的結(jié)果；了解外域法的困難，致使司法人員不愿適用外域法，外域法在大多數(shù)情況下被排除適用；在提供法律內(nèi)容、基于司法協(xié)作方面，各地區(qū)司法人員缺乏合作等等，解決這些困難，除了上述兩種方法外，還有一種方法就是各地區(qū)互派司法人員到對(duì)方法域工作。
一個(gè)地區(qū)司法人員到另一地區(qū)內(nèi)工作，可使所在地區(qū)司法機(jī)關(guān)在必要時(shí)，很便利的向派出地區(qū)在所在地區(qū)工作的司法人員尋求提供派出地區(qū)法律內(nèi)容、在派出地區(qū)內(nèi)送達(dá)文書和調(diào)查取證、在派出地區(qū)承認(rèn)和執(zhí)行所在地區(qū)判決等方面的協(xié)作。 這比一個(gè)地區(qū)司法人員到另一地區(qū)內(nèi)去完成這些工作或?qū)で笸瓿蛇@些工作所需的援助要便利得多。同時(shí)通過各地區(qū)司法人員之間的這種交往和相互協(xié)作的關(guān)系，可促使它們之間發(fā)展一種友好和熟悉的關(guān)系，建立積極和默契合作的基礎(chǔ)，也可有助于各地區(qū)司法人員對(duì)其他地區(qū)法律的了解和理解。
目前，內(nèi)地已向香港和澳門派駐了司法聯(lián)絡(luò)小組，由內(nèi)地司法機(jī)關(guān)富有司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和高深理論知識(shí)的人員組成。這些內(nèi)地司法人員在港澳地區(qū)，一方面了解港澳地區(qū)的法律內(nèi)容和司法實(shí)踐情況，另一方面負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)內(nèi)地與港澳地區(qū)的司法協(xié)作。由他們作為中介人員，地區(qū)之間的相互關(guān)系和司法協(xié)作活動(dòng)便可得到良好發(fā)展。因此，今后各地區(qū)應(yīng)繼續(xù)派出司法人員到其他地區(qū)工作，并更好地發(fā)揮司法人員在區(qū)際法律沖突解決重的積極、有效的作用。
我們有理由相信，只要認(rèn)真借鑒其他國(guó)家協(xié)調(diào)區(qū)際法律沖突的經(jīng)驗(yàn)，在結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，經(jīng)過努力，一定能過逐步建立起一種系統(tǒng)、完善、具有中國(guó)特色的區(qū)際法律沖突的解決模式，從而為我們進(jìn)一步深化改革，擴(kuò)大開放，促進(jìn)發(fā)展和建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)提供強(qiáng)有力的司法保障。
作
注釋：
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