[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱52267次
論文摘要
托管是處置問題證券公司最常用的行政處置方式，但由于我國的法律法規(guī)對托管的規(guī)定過于粗略，法律關(guān)系不明確，實際的操作性不強。本文從托管的概念入手，點明了本文研究的托管是一種行政托管，接著對托管的目的進行了歸納，又對實踐中托管的三種模式：同業(yè)托管、資產(chǎn)管理公司托管和證券投資者保護基金有限公司托管的利弊進行分析，得出證券投資者保護基金有限公司為托管人最合適，完成對托管這種法律行為的概述。在此基礎(chǔ)上從托管的法律依據(jù)、法理基礎(chǔ)、法律特征、法律性質(zhì)以及托管當事人的法律責任層層深入，系統(tǒng)地分析了與托管有關(guān)的法律問題，得出托管是不同于行政授權(quán)和行政委托的一種行政行為，托管人是行政主體，托管人承擔的法律責任應當是行政責任。為了進一步的分析托管，本文又從托管的國際比較，論述我國托管中的不足及需要改進的方面。第四部分本文論述托管與問題證券公司其他行政處置方式的關(guān)系，希望在實踐中對托管問題證券公司有所幫助。最后，在全文分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一點建議——盡快地完善與托管有關(guān)的法律法規(guī)和正確的處理托管過程中行政權(quán)和司法權(quán)之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞 證券公司；托管；托管人
一、問題的提出
1987年，我國第一家證券公司——深圳特區(qū)證券公司經(jīng)中國人民銀行批準成立，證券公司的數(shù)量隨著我國的證券市場的快速發(fā)展而迅速增加，從1998年到2002年，證券公司的家數(shù)分別是84家，87家，94家，102家，125家。即使2001年以來我國的證券市場一直處于熊市， 2004年6月30日我國證券公司仍達到130家 。然而2005年隨著我國GDP高速增長，慢慢的熊市卻延續(xù)了四年多，國務院有關(guān)部門和證監(jiān)會終于坐不住了——上市公司股權(quán)分置改革如火如荼的進行；證券公司也大刀闊斧的進行改革了，曾經(jīng)是我國證券市場三駕馬車之一的南方證券等20多家證券公司被關(guān)閉，另一架馬車華夏證券的末日也指日可待，隨著創(chuàng)新試點類和規(guī)范類證券公司的推出，外資參股、上市證券公司的涌現(xiàn)，我國的證券公司也正在向標準化、規(guī)范化的現(xiàn)代金融機構(gòu)加速轉(zhuǎn)變。
證券公司在我國是新生事物，在當前的資本市場上，證券公司的活力是整個金融市場活力的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，但是由于我國法律法規(guī)不健全，證券公司違法操作嚴重，許多證券公司積累了巨大風險，如何處理這些高風險的證券公司，增強人們的投資信心，提高市場的融資能力，成為證監(jiān)會首先考慮的問題。但關(guān)于處置這些高風險的證券公司的現(xiàn)行相關(guān)的法律規(guī)定過于粗略，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)在法律法規(guī)中界定不明確，如何處置這些高風險的證券公司是非常棘手的問題，因此，本文就證券公司處置過程中最常用的行政處置方式——托管從法律的角度進行分析論述。
二、文獻綜述
問題證券公司的托管近兩年頻繁發(fā)生，但理論界對問題證券公司托管方面的研究很少，并且比較零散，主要有清華大學法學院課題組的“證券公司退出的法律機制”，方加春的《金融托管經(jīng)典案例研究》，孫國茂的“技術(shù)上已破產(chǎn)券商不同處置模式比較”和 蔡云紅的“證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”四篇文獻。“證券公司退出的法律機制”研究的內(nèi)容比較多，包括證券公司停業(yè)整頓制度研究、責令關(guān)閉證券公司制度研究、證券公司破產(chǎn)的特殊問題和投資者保護基金制度研究等幾個問題，由于研究的問題比較多，托管是其中的一小部分，僅簡要介紹了美國的托管制度以及對我國證券公司的托管做了簡要的分析，對本文把握托管在整個問題證券公司行政處置的地位以及和其他行政處置方式相區(qū)分有一定的借鑒意義。《金融托管經(jīng)典案例研究》是一本實務教材，更多的是實務中對廣東國際信托投資公司證券營業(yè)部托管程序的敘述，理論方面闡述了托管的法律基礎(chǔ)，本人認為比較牽強。“技術(shù)上已破產(chǎn)券商不同處置模式比較”從法理基礎(chǔ)，被處置券商法律地位、參與方責任和最終的處置接管幾個方面比較接管、行政托管和公司重整的三種處置模式的不同，有一定的借鑒意義。“證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”，此文從證券營業(yè)部托管的法理分析、托管制度的國際比較、我國證券營業(yè)部托管實踐中的主要問題和若干建議四個方面系統(tǒng)的介紹了托管中存在的問題及對策，本文的文章結(jié)構(gòu)和許多內(nèi)容直接來源于此文；有些是受此文的啟發(fā)，如對托管當事人之間法律關(guān)系的分析，但本文不同意“證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”中把托管明確為委托合同法律關(guān)系，由于托管和委托合同之間的差別太大，本文并沒有特意比較。雖然“證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”，系統(tǒng)地介紹托管制度，但由于篇幅的限制（不多于10000字），并且不是完全從法律方面分析托管制度，因此分析的不夠透徹。
三、研究目的和方法
我國證券公司一個接一個被托管，而與托管有關(guān)的法律法規(guī)過于粗略，在實踐中沒有系統(tǒng)完善的法律法規(guī)供應用，因此本文的研究目的就是依托管的實踐為基礎(chǔ)，對實踐中出現(xiàn)的問題從法理上分析闡釋，以期建立完善的證券公司托管法律法規(guī)體系，使證券公司的托管在法律上有法可依，增強證券公司托管在法律上可預期性和確定性。
本文運用的研究方法主要有兩種：比較分析和理論聯(lián)系實際。本文在論述托管的法理基礎(chǔ)時比較了托管與代理的異同、托管與信托的異同，得出了托管的法理基礎(chǔ)更接近于信托。在論述委托人與托管人之間的關(guān)系時，本文比較了托管與行政授權(quán)、托管與行政委托的異同，得出托管是不同于行政授權(quán)，也不同于行政委托的行政行為。另外，本文也比較了我國證券公司托管與美國證券公司的托管，托管與接管、停業(yè)整頓和撤銷。本文也運用了理論聯(lián)系實際的方法分析了我國證券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。
第一章 托管的概述
一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的規(guī)定和雙方協(xié)議，對托管對象進行管理的行為。《金山詞霸》（2005年版）解釋為：“ [deposit;trustship] 由聯(lián)合國委托一個或幾個會員國在其監(jiān)督下管理還未獲得自治權(quán)的地區(qū)。”現(xiàn)實中的托管有兩種情況：委托托管和行政托管 ，兩者的區(qū)別在于委托人不同，委托托管的委托人為被托管企業(yè)的債權(quán)人組織或清算組織；行政托管的委托人是行政主體，本文所說的委托人指證監(jiān)會，本文所論述的托管是行政托管，是指證監(jiān)會指定受托管人對證券公司經(jīng)營管理的行政行為。托管的當事人有三方，即委托人，托管人和被托管人。委托人是證監(jiān)會，托管人是其他證券公司、資產(chǎn)管理公司或證券投資者保護基金有限公司等，被委托人是證券公司。證券公司的托管是證券公司退出市場的重要程序，也是證券公司退出市場過程中最關(guān)鍵最復雜的環(huán)節(jié)，因此處理好證券公司的托管工作，對我國證券公司的整合有著極其重要的意義。由于證券公司的托管主要作用是為了維持證券公司的證券業(yè)務類，特別是經(jīng)紀業(yè)務的正常營業(yè)，許多文獻把證券公司的托管稱為證券營業(yè)部的托管，本文所述的證券公司托管與證券營業(yè)部托管為同一含義。
二、托管的目的
（一）托管的目的之一——恢復證券公司的正常經(jīng)營
證券公司不是普通的公司，證券公司從事證券業(yè)務，與投資者關(guān)系密切。一家證券公司的營業(yè)部往往有上萬名投資者開戶，一家證券公司往往涉及幾萬、十幾萬、甚至幾十萬股民或債民。另外，證券公司也是流通股的重要持有者，所以如果問題的證券公司都選擇關(guān)閉，會影響社會穩(wěn)定，引起股市的動蕩。因此，證券公司有風險需要托管時，首要選擇的方案是控制證券公司的金融風險，恢復證券公司的正常經(jīng)營。
(二) 接管的目的之二——維持證券公司證券類業(yè)務的正常營業(yè)
由于以前證券監(jiān)管法律制度在諸多方面存在缺失，證券公司在利益驅(qū)動下往往肆無忌憚地挪用或占用客戶交易結(jié)算資金，擅自發(fā)行柜臺債，積累了大量金融風險，這些問題處置不好，容易發(fā)生擠兌現(xiàn)象，引發(fā)系統(tǒng)風險。因此，現(xiàn)在我國證券公司的托管的目的和美國銀行托管的目的有某些相似之處，控制和化解社會風險，避免發(fā)生擠兌現(xiàn)象，使證券公司平穩(wěn)的進入解散或破產(chǎn)程序。當一些問題證券公司違法嚴重，風險很高時，不得不關(guān)閉或破產(chǎn)時，證監(jiān)會指定托管人托管問題證券公司，清算組同時進入問題證券公司，開始清算。這是托管人主要為了維持證券業(yè)務的正常交易，控制金融風險，同時協(xié)助清算組清算問題證券公司，保護債權(quán)人的利益。在中國目前的托管，目的之二顯然比目的之一更重要，監(jiān)管機關(guān)的主要目的也是目的之二。
（三）托管的本質(zhì)目的——保護債權(quán)人的利益、控制金融風險、維護社會的安定。
托管的目的不管是為了恢復證券公司的正常經(jīng)營，還是維持證券公司證券類業(yè)務的正常營業(yè)，順利的進入清算關(guān)閉或破產(chǎn)程序，其本質(zhì)的目的都是保護債權(quán)人的利益，控制金融風險，維護社會的安定。證監(jiān)會作為法律授權(quán)的準行政主體，一般不會干涉私法所調(diào)節(jié)的內(nèi)容，只有這種行為關(guān)系到公共的利益時，證監(jiān)會作為準行政主體才參與其中。當一些問題證券公司違規(guī)違法，積累大量的風險時，證監(jiān)會為了防止金融風險的爆發(fā)，保護投資者的利益，增強投資者的信心，證監(jiān)會指定托管人托管問題證券公司正是為了維護社會的安定和和社會公眾的利益。
三、 托管的模式
（一）同業(yè)托管
同業(yè)具體可分為由新設(shè)證券公司托管和老證券公司托管兩種。在新證券公司托管中，新的出資者解決問題證券公司個人賬戶窟窿，接管其證券營業(yè)部，獲得證券牌照。太平洋證券公司托管云南證券便是新成立證券公司托管的實例。而老證券公司托管往往不承擔問題證券公司的債務，民族證券公司托管鞍山證券公司，東北證券公司托管新華證券公司就屬于這種情況，實踐中，這種模式也占了絕大部分。優(yōu)質(zhì)的老證券公司作為問題證券公司的托管人固然可以利用老證券公司的經(jīng)驗經(jīng)營問題證券公司，但是老證券公司為保證完成問題證券公司證券營業(yè)部的托管工作，需要抽取大量的人力，甚至物力和財力，有可能對托管人自身經(jīng)營造成一定的損害；并且老證券公司是盈利的經(jīng)濟實體，不是承擔公共職能的組織，不能保持應有的中立性，可能對問題證券公司的客戶，人才以及商業(yè)秘密有所圖謀，因此不宜作為問題證券公司的托管人。
（二）資產(chǎn)管理公司托管
對于希望剝離重組的問題證券公司，證監(jiān)會委托資產(chǎn)管理公司。如2004年7月，中國華融資產(chǎn)管理公司托管恒信證券公司、德恒證券公司等，中國東方資產(chǎn)管理公司托管閔發(fā)證券公司，信達資產(chǎn)管理公司托管漢唐證券公司。資產(chǎn)管理公司是為了處理銀行的不良資產(chǎn)而設(shè)立的，缺乏證券專業(yè)知識；并且資產(chǎn)管理公司也是盈利實體不能保持應有的中立性，因此也不宜作為托管人 。
(三）證券投資者保護基金有限公司托管
2006年初，證券投資者保護基金有限公司托管中關(guān)村證券公司，科技證券公司，有消息稱中關(guān)村證券公司，科技證券公司和已經(jīng)被關(guān)閉的廣東證券公司三家的證券業(yè)務打算剝離后重新組合成一家新證券公司。證券投資者保護基金有限公司是為保護投資者的利益而設(shè)立的，問題證券公司托管時，凈資產(chǎn)一般為負數(shù)，股東的利益蕩然無存，托管的主要目的就是保護債權(quán)人的利益，由證券投資者保護基金有限公司作為托管人可以迅速使其了解問題證券公司的經(jīng)營情況，如果問題證券公司不能恢復正常的經(jīng)營，又可以節(jié)約時間，在最短的時間內(nèi)償還投資者的財產(chǎn)，因此是最合適的（但是證券投資者保護基金有限公司不得把托管的證券公司出售給與自己有利益關(guān)系的證券公司，例如上述傳言中的新證券公司）。
第二章 托管的法理分析
一、托管的法律依據(jù)
（一）《證券法》 的規(guī)定
2006年1月1日之前，即新的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）生效之前，并沒有關(guān)于證券公司托管方面的法律法規(guī)，因此，2006年1月1日之前證監(jiān)會對問題證券公司的強制托管的行政行為并沒有法律依據(jù)。新的《證券法》第153規(guī)定：“證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對該證券公司采取責令停業(yè)整頓、指定其他機構(gòu)托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施。”。第154條規(guī)定：“在證券公司被責令停業(yè)整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間，或者出現(xiàn)重大風險時，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，可以對該證券公司直接負責的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員采取以下措施：（一）通知出境管理機關(guān)依法阻止其出境；（二）申請司法機關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓或者以其他方式處分財產(chǎn)，或者在財產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利。”。
（二）其他法規(guī)的規(guī)定
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