[ 任玉林 ]——(2007-5-7) / 已閱33369次
寄生在司法審判之上的毒瘤
——偽證問題研究
漳縣人民法院 任 玉 林
我國對證據法的研究歷來都是從積極方面研究多，而從消極方面研究少。專家學者對電子證據等熱門問題的研究專著及論文很多，但對困擾訴訟的偽證問題不要說是現在，以前的訴訟法學、證據法學教科書中都很少提及，就是專門研討證據問題的2001年全國法院系統第十三屆理論討論會也未將偽證問題列入選題范圍。專家學者可能認為偽證問題沒有研究價值而不屑一顧，但作為在審判一線天天辦案的法官，就不能對偽證問題等閑視之，時刻保持高度警惕了。因為證據是一切訴訟活動的軸心，“審判是一種把一片片證據拼在一起的工作”，偽證一旦被采信，作為定案的依據，將會使證據鏈“隱性”斷裂，給整個案件、給對方當事人及法官本人帶來災難性的后果。故本文不揣淺陋，擬對偽證問題作較全面的研討。
一、偽證的概念及偽證行為的特征
偽證不是一個新概念，然而仍難找到準確的定義，不同的人對其有不同的看法，“偽證是證人在法庭上作假證”，“偽證通常是故意作虛偽證明” ，《牛津法律大辭典》對偽證的解釋為：“在訴訟中，已經進行了法律宣誓的證人或譯員，故意作他明知是虛假的或他不相信是真實的陳述。”……筆者認為這些定義都不太準確。《現代漢語詞典》對偽證一詞的解釋是：“假造的證據，指案件進行偵查或審理中，證人、鑒定人、記錄人或翻譯人故意做出的虛假證明、鑒定和翻譯”[ ]。由于在行政執法及仲裁等活動中也會出現偽證，當事人陳述和勘驗筆錄在訴訟法上也是證據，而該解釋并未包括，雖有“記錄人”，卻無“虛假記錄”，故上述定義也不準確。筆者以為，所謂偽證（false withess），就是行為人故意提供或做出的虛假不實的證據，如當事人、證人、鑒定人、記錄人、翻譯人或勘驗人故意做出的虛假陳述及舉證、證明、鑒定、記錄、翻譯或勘驗等。從證據法上看，偽證雖然具有證據的形式，但不具有證據的真實性、關聯性和合法性的特征，這也正是之所以稱其“偽”的根本所在。本文主要研究案件審判中的偽證。
需要注意的是，應該將偽證同錯證、疑證區別開來。錯證是行為人主觀上并沒有陷害他人的意圖，但由于對案件實際情況了解得不夠全面、真實，或由于時間久遠、記憶失實，未能準確地再現事實真相而作出的與事實不符或不完全相符的證據。如證人由于不了解情況，或了解得不夠準確，或記憶不清，或因陳述時措辭不準，而作了錯證；鑒定人因業務水平低或者粗心大意，做了錯誤的鑒定；勘驗人對現場或物品未仔細測量、檢驗、拍照而做了錯誤的筆錄；翻譯因未聽懂或未聽清而錯譯、漏譯等。錯證往往是由于客觀條件限制或行為人能力有限失誤而致，行為人主觀上不是出于故意，因此不屬偽證[2]。
疑證是真實性存有疑問，難以認定的證據。司法實踐中經常遇到疑證，有時經庭審質證及庭后調查，仍然不能排除合理疑點。疑證有可能是偽證，但不全是偽證，在未確認之前，不能按偽證對待。
偽證行為即制造偽證的行為，有如下幾方面的特征：在性質上是妨害司法秩序、危害國家司法權同時還侵害其他當事人合法利益的違法犯罪行為；在主觀上是故意行為，目的是為了謀取非法利益、侵害其他當事人合法利益或免除自己的法定義務；情節及后果有輕有重，不能一概而論，如未造成后果、不影響案件處理的偽證行為，情節就輕，證人宣誓或具結后又作偽證、導致錯案、給對方當事人造成重大損失的偽證行為，情節就重。
偽證行為在客觀上是行為人實施了作偽證的行為，有多種表現形式，如有如實作證法定義務的人（當事人、證人、鑒定人、記錄人、翻譯人）偽造證據、提供偽證或故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，使用暴力、脅迫、賄買、引誘、欺騙等方法指使他人作偽證，幫助當事人偽造證據等，作偽的具體手段則是多種多樣。有人認為，偽證行為一般是積極作為，也有應該作為而不作為的，如證人拒證及持有證據的人不提供證據，應屬特殊的偽證行為[3]。筆者對此不敢茍同。偽證行為屬違法犯罪行為，本身就是不應該作為的，哪里有應該作為的偽證行為？偽證之所以是偽證，就是因為其本來就是虛假而不存在的，“偽者，人為之，非天真也。”它的產生，必需有人主動去制造，不作為怎能生產出偽證？證人拒證及持有證據的人不提供證據，實質上是不履行作證義務和隱匿證據的行為，并不是故意作假證的行為，在性質上應是妨害訴訟和證據的行為。
偽證行為的主體是訴訟參與人或其他人，既有自然人又有單位，主要是自然人，統稱偽證行為人。對記錄人能否成為偽證罪及偽證行為的主體一直有爭議。否定說認為，記錄人在訴訟中的記錄活動實際上是司法工作人員的職務行為，而不是形成證據的活動，不具有作證的意義，也就不可能成為偽證行為，其虛假記錄不具有偽證的性質；從國外的立法情況看，日本、瑞士、韓國、俄羅斯及我國臺灣地區刑法規定的偽證主體均不包括記錄人在內；因此記錄人不能成為偽證主體，其虛假記錄行為實質上是對證據進行篡改或隱匿的行為，應按“妨害證據”定性處理[4]。筆者認為，否定說對記錄人的地位及筆錄的歸屬理解有失狹隘，記錄人的記錄活動不僅是職務行為，同時也同翻譯人的翻譯行為一樣，是以文字、錄音錄像等方式（翻譯人是用語言方式）“再現”證據內容或“轉換”證據形式的活動，具有“作證”的性質。審判筆錄是一種綜合性證據，它不僅記錄案件證據的情況，而且記錄整個審理過程。它反映了當事人陳述、證人證言的內容，記錄了物證、書證的出示以及勘驗、檢查筆錄與鑒定結論的宣讀等情況及質證過程。它還反映了程序過程，如審判行為的展開、公訴人的公訴以及當事人和其他訴訟參與人參加審判的情況。審判筆錄有重要的證明作用，它是本級法官判決的基本依據，也是上級法院審查的主要證據形式與內容，在上訴案件的審理中具有舉足輕重的地位，有著其它證據無法替代的證明作用。“對上訴來說，完整且易懂的審判記錄至關重要。上訴法院既不能推測在審判中發生的事情，也不能盲目相信律師就下級法院審判中發生事件的沒有證實的陳述。上級法院只能根據由原審法院的書記員正式傳遞的有關該審判的正式書面記錄采取行動。”[5] 我國刑法第305條及民訴法、行訴法的有關規定自有其道理，不能用外國的法律來否定我國的法律，況且外國的法律也沒有完全否定筆錄作為證據，如《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》(2002年7月修訂)第74條規定“偵查行為的筆錄和審判行為的筆錄”是法定的證據種類之一。記錄人有義務作如實記錄，故意作虛假記錄就構成偽證行為。
還有人認為，刑法、行訴法規定的偽證主體只是自然人，因此單位不能成為偽證行為的主體，況且對單位難以追究法律責任。筆者認為，在我國的法律制度中，許多行為單位都能構成，偽證行為也無例外的理由。民訴法第102條明確規定單位能成為偽證行為的主體，現實中許多單位出具假證明，甚至有組織地集體作偽證，如果不用“兩罰制”來處理，是很難遏制的。
二、偽證的種類
對偽證按不同的標準可進行不同的分類，分類的目的是為了對偽證進行多角度、全方位的考察和認識。
1.按偽證內容的載體可分為：（1）偽書證；（2）偽物證；（3）偽視聽資料；（4）偽普通證人證言、偽專家證言；（5）偽當事人（包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人）陳述（供述或辯解）；（6）偽鑒定結論、偽鑒定人陳述；（7）偽偵查、審判筆錄。即我國訴訟法規定的七種形式的證據都有出現偽證的可能[6]。
2. 按偽證內容與案件實體處理的關系可以分為：必然影響案件處理的偽證、可能影響案件處理的偽證、不影響案件處理的偽證。
3. 按偽證行為人的態度可分為：主動偽證、被動偽證。主動偽證是指偽證行為人為了謀取非法利益，故意陷害他人而制造、提供的偽證。被動偽證是指偽證行為人在脅迫、利誘、欺騙之下出具的偽證。相比之下，主動偽證行為人的主觀惡性較深，也比被動偽證更難識別。
4. 按偽證是否造成錯案的結果可分為：造成錯案的偽證、未造成錯案的偽證。
5.按偽證產生的時間可分為：訴前偽證、訴中偽證、訴后偽證。訴前偽證是指偽證行為人在訴訟開始前，故意制造并企圖引起訴訟的虛假證據。訴中偽證是指在訴訟開始后，偽證行為人意圖通過法院的審判，達到損害對方（或另一方）當事人權利、加重對方（或另一方）義務，故意制造、提供的虛假證據。訴后偽證是指在訴訟結束后，偽證行為人為挽回不利的訴訟結局，向有關機關上訪、申訴時故意制造、提供的虛假證據。
6. 按偽證的取得來源可分為：當事人舉證的偽證、司法機關收集、調查的偽證。司法機關收集、調查的偽證是指司法機關在收集、調查證據過程中，有關人員受當事人指使、賄買、脅迫或受司法機關工作人員刑訊逼供、誘供等非法手段的影響，故意向司法機關提供的與事實不符或相反的證據。
7. 按證據的新舊類型可分為：傳統偽證、新型偽證。新型偽證是指在實踐中新出現的不同于舊形式的偽證，如電子偽證、科技偽證。
8. 按制造和提供偽證的主體可分為：當事人偽證、訴訟參與人偽證。當事人偽證即原告（人）、被告（人）、第三人、受害人制造、提供的偽證。訴訟參與人偽證即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人、勘驗人制造、提供的偽證。亦可分為自然人偽證和單位偽證。
此外還可以做如下劃分：依偽證針對的司法機關可分為：對偵查機關所作的偽證、對檢察機關所作的偽證、對審判機關所作的偽證；依偽證所處的審判階段可分為：一審偽證、二審偽證、再審偽證；依偽證與開庭審理的關系可分為：庭審前的偽證、庭審中的偽證、庭審后的偽證；依偽證在同一份證據中所占比例的不同可分為：全部偽證和部分偽證；依訴訟的性質可分為：民事訴訟偽證、行政訴訟偽證和刑事訴訟偽證。
由此可見，不同種類的偽證，對司法活動具有不同的影響，社會危害性也不相同。因此，對各種偽證不能等量齊觀，而應實事求是，根據偽證各自的社會危害性做出恰當處理。
三、偽證的產生根源
偽證是一個古老的社會現象，從有訴訟時起，就產生偽證問題，只要有訴訟存在，偽證就有可能產生。據學者考證，古巴比倫就有關于偽證罪的規定 。“偽券之奸，世多有之，巧詐百端，不可勝察。”[7]早在我國宋代，不法之徒就采取種種手段，大肆仿造、變造地契等書證，“或濃淡其墨跡，或異同其筆畫，或隱匿其產數，或變異其土名，或漏落差舛步畝四至。”[8] 既是在當代，偽證也是屢禁不止。如果說劉少奇案件是共和國最大的冤案的話，那么當時的“中央專案審查小組”炮制的長達74頁的所謂《叛徒、內奸、工賊劉少奇的罪證》，除去政治因素，便是共和國最大的偽證了。偽證不是一個偶然現象，它有著深刻的產生根源。
（一）利益根源：物質上和精神上有利可圖，是當事人自己作偽和指使、賄賣、脅迫他人作偽以及證人等訴訟參與人愿意作偽的最根本原因所在。“利之所在，雖微必爭。”[9] “打官司就是打證據”，當事人及其代理人都明白這個道理，為了達到勝訴得“利”（物質利益和名譽）的目的，就自然不擇手段地要在證據上下手了。
（二）社會根源：說假話在某種程度上是人們自我保護的一種本能，政治欺騙、經濟詐騙、日常說謊等行為是一種不可避免、廣泛存在的社會現象。造假在我國已成為一種邪惡的社會風氣，見之于大街小巷的“辦證”之類的“胡噴”小廣告就是典型事例，更有甚者，社會上竟然有人偽造中央軍委文件、冒充將軍行騙[10]，連神圣的科學界也有人偽造科研成果。而訴訟作為一種社會活動，并不是孤立的存在，必然要受到社會生活方方面面的影響。各種欺騙、說謊表現在訴訟中就是偽證，它是當前社會誠信缺失，制假售假泛濫等社會現象在訴訟中的反映。
（三）制度根源：現行制度中不完善的方面，也是偽證產生的一個重要原因。
1. 制度設計有漏洞：（1）刑法的局限性——對民事、行政案件中的主要偽證行為不能追究刑事責任。按照“罪刑法定”原則，對民、行案件中當事人、證人、鑒定人、記錄人、翻譯人偽造證據或故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的，不能追究刑事責任[11]。而民訴法第102條和行訴法第49條規定的“偽造證據”可以追究刑事責任的主體為“訴訟參與人或者其他人”，自然包括當事人、證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，但刑法沒有為其設計相應的罪名，該規定就形同虛設。事實上民行訴訟中情節嚴重的偽證行為的社會危害性絕不亞于刑事訴訟中的偽證行為，不將其定罪，實在是放縱犯罪。考察國外立法不難發現，大陸法系國家如日本、法國、瑞士、韓國均未將偽證罪限定在刑事訴訟中，俄羅斯刑法還將受害人規定為偽證罪的主體之一，把刑事訴訟中的偽證行為作為加重處罰的情節。在英美法系國家偽證罪也可以發生在民事訴訟中，且普通法以外的制定法常規定在行政等非司法程序（如申報退稅或申請退休金）中，行為人故意作偽誓的，也構成偽證罪。無論是從偽證罪的性質看，還是比較世界各國的立法情況，我國刑法關于偽證犯罪的規定有重大疏漏，其實是傳統“重刑輕民”觀念的體現。從而使民、行訴訟中的主要偽證行為人基本無刑罰后顧之憂，敢做偽證。
（2）處罰力度小——刑期低、罰款少。我國刑法對偽證犯罪的處刑規定為三年以下或三年以上七年以下有期徒刑；民訴法和行訴法對個人偽證行為的處理規定為1000元以下罰款（有上限而無下限），十五日以下拘留；民訴法還規定對單位處1000元以上，30000元以下罰款。而國外因偽證妨礙司法被視為重罪，如《加拿大刑事法典》第132條“任何人犯偽證罪，構成可訴罪，處14年以下監禁；但是為使他人被處以死刑而作偽證者，最高可處終身監禁”。在法國，民事訴訟中作偽證處3年監禁，并可科以30萬法郎的罰金，在刑事訴訟中作偽證要處7年監禁并科70萬法郎的罰金。香港把有關偽證方面的犯罪規定為公訴罪，最高可判處終身監禁。日本《民事訴訟法》第339條規定，已經宣誓的當事人進行虛偽陳述的，可處10萬元以下罰款。臺灣民訴法規定證人具結而故意為虛偽陳述，足以影響裁判結果者，處新臺幣三萬元以下的罰款。瑞士的規定更為嚴厲，其聯邦刑法典（2003年修訂）第307條規定“作為證人、鑒定人、文字翻譯或者口頭翻譯，在法院程序中作錯誤陳述、錯誤鑒定或者錯誤翻譯的，處5年重懲役或監禁刑。”即使是“錯誤的證詞、鑒定或翻譯所涉及的事實對法官的裁判無關緊要的，處6個月以下監禁刑。”這些國家和地區對偽證的法律規定，值得我們借鑒。比較而言，我國對偽證罪的處刑較低，也不適用罰金，震懾力不大。如果偽證影響了法官公正裁判 ，造成了嚴重后果，則現有制裁措施就顯得太輕。另一方面，現在有相當一部分案件的標的較大，動輒幾十萬、成百萬，甚至上千萬，冒1000元以下罰款的風險，而做大標的案件的偽證相當劃算。從而使偽證行為人作偽證的違法成本遠低于違法收益，愿作偽證。
（3）法律之間不協調甚至有矛盾，沒有形成系統的偽證懲罰規則體系。我國沒有統一的證據法，對偽證行為的處理由三大訴訟法及刑法各自規定，由于制定時間的先后及認識差異等原因，法律間出現了許多不協調甚至有矛盾的地方，主要有：按刑法規定，民行訴訟中對指使他人偽造證據及幫助當事人偽造證據的行為可以追究刑事責任，卻對有如實作證法定義務的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的主要偽證行為不能追究刑事責任；行訴法對偽證行為規定了訓誡、責令具結悔過的制裁措施，而民訴法未規定；民訴法對偽造證據行為的處罰情節起點規定為“偽造重要證據，妨礙人民法院審理案件的”，而行訴法未限制，從而變相使輕微偽造證據行為在民事訴訟中成為“合法行為”；根據民訴法的規定，可以對單位偽證處罰，而行訴法無對單位處罰的規定，自然也就對單位偽證不能處罰，如果一定要處罰，也只能參照司法解釋的類似規定按處罰個人的標準處1000元以下的罰款[12]，明顯太輕，而刑法也無單位偽證的規定；刑法都對幫助當事人、引誘證人作偽證的行為有規定，而民訴法、行訴法卻無規定，使某些偽證行為被排除在制裁之外，以致形成可以構成犯罪的行為，連民事制裁都夠不上的法律矛盾；按民訴法、行訴法的規定，當事人偽造證據要受到法律制裁乃至追究刑事責任，而刑法、刑訴法卻對當事人自己偽造證據沒有規定，造成當事人指使他人偽造證據及別人幫助當事人偽造證據要受刑罰處罰，而當事人自己偽造證據卻不負刑事責任的不平衡狀態；刑法都規定對司法工作人員指使他人作偽證和幫助當事人偽造證據的行為從重處罰，但民訴法、行訴法卻無規定。三大類訴訟固然有區別，但偽證對國家司法秩序的危害卻沒有質的不同，在處理上應當統一協調，形成系統的懲罰規則體系。建議在修改三大訴訟法或制定證據法時能充分考慮。
（4）偽證行為人不承擔民事責任。我國程序及實體法規定的對偽證行為人的制裁措施，均屬從妨害訴訟的角度，賦予司法機關對偽證者制裁的權力，而沒有考慮到客觀上偽證行為會給對方當事人造成損失，未明確規定偽證行為人應當承擔民事責任，司法實踐中更是沒有一件偽證行為人因作偽證而承擔民事責任的案例。實際上，偽證行為是一種特殊的侵權行為，完全符合侵權行為法理論所確定的民事侵權行為的特征和構成要件。讓偽證行為人逃脫民事責任，無疑是在很大程度上放縱了偽證行為人，降低了其違法犯罪成本。
（5）制裁程序有欠缺。民訴法把對偽證行為處以罰款與拘留視為強制措施，理論上存在問題，實為制裁措施，在修改時應予更正。有些偽證法官在庭審中可以發現并認定，有些偽證可能通過上訴、再審之后才能最后得以認定。法律并沒有對偽證制裁的機構、時機等相關程序做出明確規定，以致造成偽證制裁可有可無的局面。
（6）證人制度有缺陷。證人證言在訴訟中無疑是相當重要的證據，但我國的證人制度在證人保護、補償、出庭、宣誓等方面都有嚴重的不足與缺失，使得證人特別是關鍵證人不愿作證、不敢作證，甚至在受到威脅利誘時作偽證。司法實際中，民、行案件的證人普遍不出庭，刑事案件的證人出庭也成了老大難，落實不了，證人寫個不痛不癢的證明或接受了司法機關的調查，在筆錄上簽個字或捺個指印便算是履行了作證義務。因而證人在受到威脅時怕安全得不到保障而違心地作偽證；沒有足夠的補償，容易受利誘而作偽證；即使是作了偽證，也沒有出庭時當面對質的難堪；沒有宣誓，就沒有太多的道德約束，作了偽證也就沒有多大的心理負擔。
（7）誰主張誰舉證的規則，在有利訴訟的同時，也為偽證打開了方便之門。實踐中當事人為了為追求利己的訴訟結果，千方百計地尋找有利證據，舉來的證據魚目混珠，難免有一部分是偽證。
2. 制度執行不力。對偽證行為怠于制裁，讓現有的法律制裁措施閑置，是偽證現象難以遏制的又一原因。現實中的法官往往致力于如何對案件做出正確裁判，因對偽證的認定有困難、制裁存在風險、需要投入額外的人力物力等原因，大多數法官對訴訟中發現的偽證，僅僅是排除其證據效力，對偽證行為人常常只是批評教育一下了事，鮮少進行嚴厲制裁。這無疑是姑息放縱了偽證行為人，助長了其作偽證的氣焰，以后不僅不會收斂反而會更加肆無忌憚，造成了很大的負面影響。
法律雖然嚴禁刑訊逼供，但在實際中還是屢禁不止，因此由司法機關人為地制造出了一些偽證。這是偽證產生的另一個特殊原因，也是最不該產生的偽證，數量雖然不多，但是影響很大，佘祥林案就是最好的注腳。
（四）技術根源：科學技術的迅猛發展是把雙刃劍，它在為打擊偽證提供有力幫助的同時，也為制造偽證提供了技術支持，使作偽的手段由傳統發展到了現代化，使原來不可能有的偽證得以出現。如電子偽證就是隨著電子技術的出現和普及而產生的，偽親子鑒定也是因有親子鑒定技術而出現的。
（五）文化根源：長期以來，中國民眾的法制意識淡漠而人情關系極重，生活圈里的講情面、講義氣、愛面子、不愛得罪人等成了許多人生活中的金科玉律，因此而產生的偽證也不在少數。“進了廟門要跪哩，進了衙門要賴哩”，是中國人祖祖輩輩口口相傳的“法諺”。究竟如何“賴”，一方面是不承認，百般抵賴，另一方面就是提供偽證，混淆視聽。這些千百年來的文化積淀，給偽證的存在提供了“合理性”，使得人們對作偽證不以為恥，反以為榮，認為是“好人”和“聰明能干”的表現。而在伊斯蘭文化中，說謊話和作偽證屬于大罪，“嚴禁謊言和偽證”[13]。相形之下，結論凸現。
四、偽證的危害性
偽證無論是在道德上還是在法律上都是一種非常惡劣的行為，為害甚烈，主要表現在：
（一）對和諧社會建設造成危害。訴訟中的當事人之間本來就有矛盾，而一方當事人的偽證行為，更加激化了矛盾，使得一些本來可以調處的案件，調解不了，從而制造了新的不和諧，給社會風氣也造成了極壞影響。
（二）影響了案件質量，甚至造成了錯案，人為地浪費了訴訟資源、增大了司法成本，從而影響了公正與效率主題的實現。
（三）侵害國家司法權，妨害了正常的訴訟秩序。褻瀆了法律尊嚴，對司法權威和公信力造成損害。
（四）危害了其他當事人的利益。偽證行為人主觀上的直接侵害對象就是其他（主要是對方）當事人，其直接后果就必然是損害其他當事人權利或加重其義務。
（五）危害法官自身。偽證的出現，使法官不得不投入額外的時間和精力去調查和質證，人為地增大了工作量。最為嚴重的是，將因此增大法官辦錯案而被追究的幾率，使法官的從業風險大大增加。
五、當前訴訟中偽證現象的新特點
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