[ 金澤清 ]——(2007-5-15) / 已閱67115次
但是，該持股計劃執(zhí)行后并沒有達到創(chuàng)始人所預(yù)期的目標(biāo)。相反的是該公司參與職工持股計劃的47名職工股東，根據(jù)筆者2年后追蹤下來結(jié)果，僅有20人左右尚在職，離職率高達57%，而后續(xù)1年多沒有新的股東加入，該公司經(jīng)營業(yè)績也逐年下滑，至于2年前的境外上市計劃看來遙遙無期。不過，職工股東的本金尚在（僅剩余300多萬，都是小額股份），但是去年2005年沒有分紅。
筆者進行了調(diào)查分析后，發(fā)現(xiàn)造成該企業(yè)職工持股計劃幾近失敗的原因在于以下幾點：
1、與持股的職工，尤其是離職的職工股東表示沒有感覺自己是股東身份，認(rèn)為身份沒有發(fā)生變化，而且對于企業(yè)經(jīng)營依然沒有參與其中的積極性。
2、對于該公司募集的股本資金，一直在體外循環(huán)，就是該資金是放一個專門賬戶里面，其實資金的使用，職工股東沒有了解到具體的運營，但是該公司董事會聲稱為了保證資金的安全性，沒有投入運作項目。
3、在第一年后半年分紅一次，以10%比例分發(fā)現(xiàn)金紅利。但是，分紅事宜是董事會召開職工持股理事會上宣布的，其宣布的財務(wù)數(shù)據(jù)，由于董事會認(rèn)為屬于商業(yè)秘密沒有把資產(chǎn)負(fù)債和損益報表全部公開，認(rèn)為公司缺乏誠意。
4、對于職工持股理事會，只是認(rèn)為屬于民意機構(gòu)不具有社團法人資格，職工曾經(jīng)要求將職工持股理事會改制為工會，但是由于工會不能成為持股信托機構(gòu)，因而公司拒絕。
四、民營企業(yè)職工持股中存在的法律沖突
從該公司的職工持股計劃幾近失敗的原因可以看出，主要集中在職工持股的所有權(quán)關(guān)系與勞動關(guān)系的法律屬性存在沖突，問題主要表現(xiàn)幾個方面：
（一）、職工持股所有權(quán)關(guān)系與勞動關(guān)系的法律屬性沖突
員工身份 勞動法律關(guān)系（包括勞動合同關(guān)系）享有 平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。義務(wù)：完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德.適用法律：《勞動法》
股東身份: 所有權(quán)法律關(guān)系,權(quán)利： 公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。依法及時、足額繳納所認(rèn)繳的出資。以出資額對公司承擔(dān)法律責(zé)任。不得抽回出資及其他。適用法律：《民法》、《公司法》
可看出，在持股職工中同時存在勞動關(guān)系和股東關(guān)系兩個法律屬性。勞動關(guān)系可以說屬于帶有身份隸屬性質(zhì)的民事關(guān)系，因為存在管理和被管理關(guān)系，但是勞動關(guān)系本質(zhì)上筆者認(rèn)為屬于債的關(guān)系。（因為民事債的關(guān)系是特定主體之間特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系），那么股權(quán)關(guān)系可以說是所有權(quán)關(guān)系，因為股權(quán)是絕對權(quán)（債權(quán)是特定主體之間的相對權(quán)），股權(quán)的取得可是初始出資購入也通過合同轉(zhuǎn)讓或者贈與獲得，但是取得之后那么股權(quán)所有人就擁有了占有、使用、處分、收益的權(quán)利，無疑就產(chǎn)生了排他性的絕對權(quán)。
但是作為絕對權(quán)的股權(quán)和作為相對權(quán)的債權(quán)，這截然不同的兩個權(quán)屬，事實上存在于同一法律主體上，并且兩者之間存在著很多沖突矛盾地方。
就權(quán)利行使而言，根據(jù)公司法第四條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。但是職工股東一般都沒有享有選擇管理者的權(quán)利，盡管在現(xiàn)有的國企職工持股規(guī)定中也以職工持股會形式，通過職工持股組織來強化行權(quán)力量，但是對于民營企業(yè)來說，如本案例中H公司職工股東并沒有形成持股組織，而且職工也沒有明確清晰到股東的價值，最為關(guān)鍵的是——沒有明確的法律依據(jù)前提下，職工股東其權(quán)利義務(wù)是嚴(yán)重不對等的。從２０００年７月，民政部辦公廳發(fā)出《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行社團法人登記的函》；同年１２月，中國證監(jiān)會明確：不受理職工持股會和工會作為股東或者發(fā)起人的公司的上市申請。這意味著，“職工持股會”這種職工持股形式也走不通。那么單個的職工股東只能成為民事法律中的股東身份，那么根據(jù)現(xiàn)行的《公司法人登記管理條例》，必須要經(jīng)過股東名冊記載和工商備案后其股東身份才可以得到確認(rèn)。
當(dāng)然現(xiàn)行的公司法第三十三條規(guī)定“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載下列事項：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”
在司法實踐中，股東確權(quán)訴訟，這個也是可以的。但是從法律文意上看，未經(jīng)登記的股東其權(quán)利主張居然只是不得對抗第三人。但是要主張自己的股東權(quán)利卻需要進行訴訟進行確認(rèn)。
此外，正是由于股東關(guān)系和勞動關(guān)系之間存在的競合，為此一方面，應(yīng)看到企業(yè)和持股職工雙方依法均有權(quán)與對方解除或終止勞動關(guān)系，企業(yè)有權(quán)選擇勞動者，勞動者也有權(quán)選擇企業(yè)，不能因員工是“股東”而導(dǎo)致新的“大鍋飯”、“鐵交椅”。另一方面，持股職工退出“職工”身份時，“股東”身份還在，企業(yè)不能以此為由強行取消原持股職工的股份。當(dāng)然，這又與職工內(nèi)部持股制度的“在職職工”要求不相符合。
從本文開始的H公司職工持股案例中看現(xiàn)實中的問題遠(yuǎn)不止這些。持股職工退休、調(diào)離、勞動合同期滿后，其股份如何處理？收購、轉(zhuǎn)讓應(yīng)按什么價格計算？這些問題都很難解決。這個就為后面的很多法律爭議問題埋下隱患。
（二）、資金募集過程中的法律風(fēng)險
美國實行職工持股的公司，員工購買股票并不是用過去勞動（現(xiàn)金）支付，而是用預(yù)期勞動支付。資金來源主要是兩種：一般是公司先建立員工持股基金，作為一個專門機構(gòu)，由公司擔(dān)保，基金向金融機構(gòu)申請貸款，形成員工持股，然后用股本的紅利逐年（法律規(guī)定不超過七年）償還；少數(shù)的公司則直接出讓股本總額的20-30%給公司員工持股基金，用今后的紅利逐年償還⑦[8]。
我國目前主要的國企職工持股辦法是購股的資金來源由個人出資，可采取以下三種方式：（以深圳市的內(nèi)部職工持股管理規(guī)定為例）
（1）個人以現(xiàn)金出資購股；
（2）由公司非員工股東擔(dān)保，向銀行或資產(chǎn)經(jīng)營公司貸（借）款購股；
（3）可將公司公益金劃為專項資金借給員工購股，借款利率由公司股東會或產(chǎn)權(quán)單位參照銀行貸款利率自行決定。
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