[ 陳召利 ]——(2007-5-25) / 已閱57086次
中國物權法與房地產(chǎn)項目公司股權轉讓的法律風險及其控制
陳召利 主頁：http://www.law-god.com
2007年3月16日，十屆全國人大五次會議經(jīng)過認真審議，鄭重地通過了《中華人民共和國物權法》，自2007年10月1日施行。作為規(guī)范財產(chǎn)關系的民事基本法律，物權法必將對我國社會的各行各業(yè)產(chǎn)生不同程度的影響，其中房地產(chǎn)行業(yè)受到的法律影響尤為顯著。物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。這里的物，主要是指有形財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。不動產(chǎn)是指不可移動的有形財產(chǎn)，如土地及房屋、林木等地上附著物。動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。房地產(chǎn)行業(yè)幾乎涉及了物權法的所有調(diào)整對象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重點對房地產(chǎn)項目轉讓過程中的法律風險及其控制予以闡述，以期對我國物權法施行后如何運作房地產(chǎn)項目轉讓提供借鑒與參考。
一、房地產(chǎn)項目轉讓的界定
房地產(chǎn)項目轉讓是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)過程中，將具備一定條件的整個房地產(chǎn)項目轉讓給他人的行為。這里的項目，是指已經(jīng)具備開工條件或已經(jīng)開工但尚未開始預售的建設工程。所謂具備開工條件是指建設工程已經(jīng)立項，取得土地使用權證，土地已經(jīng)完成“三通一平”和勘探、設計工作，設計方案已獲得規(guī)劃部門批準并已經(jīng)取得施工許可證。所謂已經(jīng)開工但尚未開始房屋預售，是指建設工程已經(jīng)開始基礎施工，但尚不具備法律規(guī)定的預售條件，未領取《商品房預售許可證》。由于房地產(chǎn)開發(fā)往往投資數(shù)額巨大（數(shù)千萬甚至上億元）、開發(fā)周期較長（少則兩三年，多則十多年），房地產(chǎn)市場變化不定，為規(guī)避、轉移經(jīng)營風險，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有時通過轉讓項目來實現(xiàn)項目收益。
實踐中，房地產(chǎn)項目轉讓主要存在兩種方式：
（一）房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓
房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓，是指權利人將其擁有的建設工程項目出賣給受讓人，雙方就轉受讓該建設項目確立權利義務關系的民事行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條對房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓作出了明確規(guī)范，“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書。”“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十一條對房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉讓手續(xù)作了進一步的詳細規(guī)定，“轉讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案”。由此我們也可以看出，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉讓實質(zhì)上仍是土地使用權的轉讓。
（二）房地產(chǎn)項目公司轉讓
目前，無論國家還是地方，對房地產(chǎn)項目公司均無系統(tǒng)或專項規(guī)定，但實際上注冊登記的房地產(chǎn)項目公司在我國早已大量存在。隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展，投資者發(fā)現(xiàn)設立房地產(chǎn)項目公司可以合理地規(guī)避市場及法律上的諸多風險，因此投資者每開發(fā)一個房地產(chǎn)項目即成立一個公司，各個房地產(chǎn)項目彼此互不影響。據(jù)此，本文所稱的“房地產(chǎn)項目公司”是指投資者專為開發(fā)特定的房地產(chǎn)項目而成立的房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。房地產(chǎn)項目公司轉讓就是指投資者注冊成立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，然后以公司股權轉讓的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉讓。這種轉讓是以轉讓公司股權的方式達到房地產(chǎn)項目投資主體的更替的目的。
如上所述，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓具有審批手續(xù)過繁，耗時過久，交易成本過高等缺點。因此，在實踐操作中，投資者往往避開直接的房地產(chǎn)項目轉讓形式，而以轉讓房地產(chǎn)項目公司股權的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉讓，即投資者將其持有的目標房地產(chǎn)項目公司的股權轉讓給他人，從而由受讓方間接取得房地產(chǎn)項目的全部權益。在股權轉讓形式下，轉讓的標的是公司的股權而不是房地產(chǎn)項目，房地產(chǎn)項目收益作為一種公司資產(chǎn)隨公司投資主體變化而自然轉移，因此不需辦理權屬變更登記等手續(xù)，從而可以高效、簡便、低成本地實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的轉讓。目前，我國法律對以股權轉讓方式轉讓房地產(chǎn)項目并沒有禁止性規(guī)定，這種轉讓方式在實踐操作中被廣泛采用，但司法實踐中的糾紛頻頻出現(xiàn)，如何防范和控制風險成為突出的問題。本文將結合我國《物權法》的相關規(guī)定，基于目標房地產(chǎn)項目公司股權受讓方的利益考慮，從專業(yè)律師角度出發(fā)，對以股權轉讓的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉讓的法律風險及其控制提出建議。須注意的是，本文的探討建立在以下兩個前提之上：第一，假設受讓方收購了目標房地產(chǎn)項目公司的全部股權；第二，僅限于對法律風險的探討。
二、我國《物權法》與房地產(chǎn)項目公司股權轉讓的法律風險及其控制
以實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉讓為目的的公司股權轉讓不同于一般的公司股權轉讓：前者收購股權具有目的的單一性，僅僅為了獲得土地使用權及房地產(chǎn)項目。所以，對于房地產(chǎn)項目受讓方而言，一方面要避免股權轉讓過程中的法律風險，另一方面更為重要的是防范轉讓的房地產(chǎn)項目本身存在的各種法律風險，如果事實上不能實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的收購，那么股權轉讓也就失去了意義。實際上，在以股權轉讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉讓的過程中，對房地產(chǎn)項目本身的風險防范和控制更為重要，也更具有現(xiàn)實意義。以股權轉讓方式轉讓房地產(chǎn)項目雖然不必履行程序上的轉讓房地產(chǎn)項目的繁瑣手續(xù)，但是必須在實體上加強防范和控制目標房地產(chǎn)項目本身可能存在的權利瑕疵和潛在風險，才能真正實現(xiàn)股權轉讓的目的。
（一）《物權法》的物權變動制度與房地產(chǎn)項目的合法性
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