[ 夏建軍 ]——(2007-7-8) / 已閱35059次
１、從其與留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)比較看，非留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)
根據(jù)我國民法理論和《擔保法》第八十二條規(guī)定，留置權(quán)的特點是：依特定的合同而產(chǎn)生，權(quán)利客體是動產(chǎn)，以對標的物的占有為權(quán)利成立和存續(xù)的條件；而建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)則因建筑工程施工合同而產(chǎn)生，不屬于《擔保法》第八十二條所規(guī)定的保管、運輸、加工承攬三類合同。其權(quán)利客體是建設工程，屬于不動產(chǎn)而非動產(chǎn)；其不以對標的物占有為權(quán)利的成立和存續(xù)條件，即承包人將建設工程交付發(fā)包人后，其仍然享有對建設工程的優(yōu)先受償權(quán)。所以，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)不是留置權(quán)。
優(yōu)先權(quán)通常被用來說明某些權(quán)利的性質(zhì)和特征，成為一個普通名詞。從廣義上說，具有優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先請求權(quán)、優(yōu)先申請?zhí)卣鞯母鞣N權(quán)利都是優(yōu)先權(quán)。如抵押權(quán)優(yōu)先于一般無擔保債權(quán)受償；留置權(quán)優(yōu)先抵押權(quán)受償?shù)鹊龋@些均稱為優(yōu)先權(quán)；而這里的優(yōu)先權(quán)卻分別是抵押權(quán)和留置權(quán)的含義。所以，將建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)解釋為優(yōu)先權(quán)也不甚貼切。
２、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)應為法定抵押權(quán)
（１）、從《合同法》立法過程看，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)應當為法定抵押權(quán)。曾參與《合同法》起草的著名法學家梁慧星教授認為，要判斷《合同法》第286條究竟屬于優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)，必須考察該法條的立法背景和過程。從立法過程可以看出，《合同法》第286條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)，沒有任何人提出過是優(yōu)先權(quán)的建議⑦。
（2）、從法律特征看，只要發(fā)包人不按約定支付工程價款，承包人就有權(quán)在催告之后行使這一權(quán)利，而不受標的物占有轉(zhuǎn)移與否的限制。建設工程竣工驗收交付發(fā)包人后，承包人的優(yōu)先受償權(quán)仍然存在，并不因此而消滅。這些均是抵押權(quán)所具有的本質(zhì)特征。因此，將建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)歸結(jié)為抵押權(quán)是恰當?shù)摹?br>
（3）、從國外及我國臺灣地區(qū)立法看有將建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定為抵押權(quán)的先例。臺灣地區(qū)民法第513條、德國民法典第648條、瑞士民法典第837條1項3款均規(guī)定為抵押權(quán)。“承攬之工作，為建筑物或其他土地上之工作物……之重大修繕者，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，有抵押權(quán)。”⑧
二、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律適用及其例外
（一）、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同，只有施工合同的承包人才是建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體，而勘察、設計合同的承包人則不是該權(quán)利的主體。因此，勘察、設計合同承包人的合同價款只是一般債權(quán)，不屬《合同法》第286條保護范圍，行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體只限于施工合同的承包人。
（二）、建設工程價款優(yōu)先受權(quán)的行使條件
根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件為：
１、發(fā)包人未按照建設工程施工合同約定支付工程價款。這是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)首要的實質(zhì)條件；同時，行使優(yōu)先受償權(quán)所要實現(xiàn)的工程款債權(quán)，依合同應是已屆履行期限。
２、承包人應履行催告義務，且發(fā)包人在催告的期限內(nèi)仍未支付工程價款。發(fā)包人未按合同約定支付工程價款后，承包人尚不能立即行使優(yōu)先受償權(quán)，而應向發(fā)包人催告，敦促其履行到期工程價款，并在催告時給予發(fā)包人履行工程價款的一個寬限期。只有發(fā)包人在此寬限期屆滿后仍拒不履行給付義務的，承包人才能行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
３、建設工程非法律禁止流通物。即建設工程是合法的，標的物非法律、行政法規(guī)禁止流通物，由此而產(chǎn)生的建設工程價款為受法律保護的合法債權(quán)，非非法債權(quán)。
（三）實現(xiàn)建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式
１、協(xié)議 發(fā)包人不能按約定支付工程款的，承包人可與發(fā)包人協(xié)議以建設工程折價。
２、申請人民法院拍賣 承包人與發(fā)包人就工程折價不能達成協(xié)議的，應由承包人申請人民法院拍賣，以拍賣變現(xiàn)的價款優(yōu)先受償。
（四）不能（宜）行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情形
根據(jù)法律規(guī)定和司法實踐，下列情形不能（宜）行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)：
１、建設工程價款不明確或雙方有爭議的 承包人行使優(yōu)先受償權(quán)以實現(xiàn)工程價款，己方必須已按合同規(guī)定履行了全部合同義務，即工程按期竣工并驗收，雙方為此已進行工程決算，工程價款明確，包括違約責任已達成共識不存在爭議，只有這樣才能行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
２、建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的 即建設工程須可折價、拍賣。公用物、軍事設施，如國家機關(guān)辦公樓、公共圖書館、博物館、醫(yī)院、校舍、橋梁等均不宜折價、拍賣，承包人不能對其行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)⑨。
３、雙方約定不可行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的 根據(jù)《合同法》當事人意思自治、合同自由原則，如當事人在建設施工合同中自愿約定不得對建設工程行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，此約定對雙方具有法律約束力，承包人即不得行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
４、未在法定或約定期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的 承包人應按法律規(guī)定或合同約定的期限行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。如若逾期不行使的，優(yōu)先受償權(quán)即歸于消滅。承包人工程價款由特種債權(quán)變?yōu)橐话銈鶛?quán)，不再享有對建設工程折價、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)。
三、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先效力及其限制
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