[ 范劍虹 ]——(2007-9-6) / 已閱27663次
法學(xué)教學(xué)案例的一般解析規(guī)則
——司法官析案前的溫故而知新 [1]
General regulations of analysis in case-teaching of law revision
beforehand for judge's analysis
范劍虹(FAN Jian-hong)
（澳門大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078）
摘 要：本文在界定教學(xué)案例的同時(shí)，詳細(xì)論述了案例的閱讀、分析與推理的一般規(guī)則與方法。為中國的法學(xué)教學(xué)與法官提供一定的參考視角。(Abstract: The article discusses the general rules and methods of case reading, analysis and reasoning while defining case teaching. It provides a good reference value for both law teaching and judge’s work in China.)
關(guān)鍵詞：案例解析；案例分析；推理(Key words: case reading; case analysis; reasoning)
一、導(dǎo) 言
一國中不同法域的司法界面臨的法律問題都是相同的，但是解決的方法或思路因不同法系或不同規(guī)則的價(jià)值理念而有所不同，這里包括不同的推理方式 [2]。區(qū)際法律問題最終是為了適用一個(gè)約定的或經(jīng)過識別的規(guī)則，從而公正或合理地、可持續(xù)地去解決區(qū)際法律沖突所產(chǎn)生的問題。假設(shè)兩岸四地能夠達(dá)成各種約定與識別的規(guī)則，其中包括判決與仲裁等等法律上的問題，那么在律師參與的法官的判決實(shí)踐中，仍然會涉及到如同我們教學(xué)所涉及到的法律思維能力的融合或者另類的演繹。為了能保持兩岸四地生態(tài)式的司法實(shí)踐的更好發(fā)展，或者說能夠借此推動不同法律思維解析的發(fā)展與融合，筆者通過嘗試對法學(xué)教學(xué)案例一般解析規(guī)則的介紹，給法官在判案前的思路整理，提供一個(gè)大家在大學(xué)時(shí)就已知的、簡單的概況，但是有時(shí)卻有溫故而知新的、需要實(shí)踐與時(shí)間的另類參考價(jià)值。
作為法官、律師、法律顧問，其工作的重點(diǎn)就是做出一個(gè)法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條，適用到幾乎每天都會以新的面目出現(xiàn)的案情之中去，并進(jìn)行來回驗(yàn)證，必要時(shí)有所續(xù)造或者重構(gòu)，而在香港可能還會更進(jìn)一步地出現(xiàn)展示法官個(gè)人法律政策的傾向。法官一直在創(chuàng)設(shè)判例的平臺，而律師也一直在努力地預(yù)見法律的后果（也即創(chuàng)設(shè)可能的判決）。大家在判決前就已努力地去得到一個(gè)預(yù)設(shè)的判決內(nèi)容。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓(xùn)練，在國外大學(xué)的法學(xué)院（比如德國）已極為普及，并已在法學(xué)方法教育史上具備重要的意義 [3]。
二、教學(xué)案例、案例報(bào)告以及判例的異同
（一）案例構(gòu)造
就案情而言，經(jīng)調(diào)查定下的案情，應(yīng)該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學(xué)案例與案例報(bào)告可視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學(xué)案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。在法院的爭訴中的案情是變動的，因?yàn)楦鞣铰蓭熅鶗岢鲆恍┎煌陌盖榧?xì)節(jié)以及相應(yīng)的證據(jù)，其中均有不同的法律含義，使得案例不能成為當(dāng)然的定論的案情。此外，教學(xué)案例比較簡單，而判例中涉及的案情有的簡單有的復(fù)雜，而案例報(bào)告提供的一定是一個(gè)綜合與難度相結(jié)合的案例。
（二）教學(xué)案例與案例報(bào)告及判例的區(qū)別
1. 鑒定結(jié)構(gòu)順序
就案例的法律鑒定的順序而言，教學(xué)案例與案例報(bào)告的鑒定順序與判決的順序往往相反：
判決的思路順序往往是三步：（1）宣告法律后果；（2）提出法律后果所依據(jù)的法規(guī)以及前提條件；（3）論證。其中第2點(diǎn)和第3點(diǎn)往往是第1點(diǎn)（判決）的論證。因此與教學(xué)案例與案例報(bào)告不同，在判決中不能適用虛擬式的句子。
教學(xué)案例與案例報(bào)告的思路往往也包括三步：（1）針對案情提出一個(gè)假設(shè)的問題，并且提出相應(yīng)的請求權(quán)條款。（2）論證。這是最為重要的部分，在此需要具備在抽象與具體之間互相闡明的思考能力。（3）確定結(jié)論。
2. 鑒定要求
但是案例解析與案例報(bào)告在解析的要求上還是有異同的：
除了兩者均需要將案例的解析所要求的問題作為主線之外，案例解析在方法與語言上要求準(zhǔn)確、全面，其中既不能有廢話，也不能表達(dá)不到位。通常的格言會說“不要忘記什么，也不要多說什么”（Ja nichts vergessen – nur nicht zu viel sagen），而案例報(bào)告就需要對案例中具體的利益沖突做出詳盡的具體的分析，這樣的分析不能離題、不能模糊，必須能從抽象到具體，從具體到抽象，并且要做出具體的而不是抽象的和模糊的結(jié)論；在案例解析時(shí)，僅能使用法典，且不能有頁注等，而在撰寫案例報(bào)告時(shí)，可以使用所有的法律文獻(xiàn)。但是案例報(bào)告的內(nèi)容往往會隱含幾個(gè)在最高法院判決時(shí)遇到的難題，所以即使文獻(xiàn)是公開的可以閱讀的，然而完整地分析它，并在二至四周的時(shí)間內(nèi)提交20至30頁的案例報(bào)告，也絕非易事！在撰寫案例報(bào)告時(shí)，為了在大量閱讀文獻(xiàn)與判例時(shí)不迷失方向，你應(yīng)該先閱讀一本有一定規(guī)模的法典評論。德國學(xué)生在做案例報(bào)告時(shí)，一般均將法典評論視為他們的法律圣經(jīng) [4]。當(dāng)你閱讀了相關(guān)的章節(jié)后，然后將注意力集中在法典評論中提供的、對案情解析直接有關(guān)的文獻(xiàn)的陳述上，這些文獻(xiàn)陳述往往涉及專著、論文及判例的見解，在理解這些詳細(xì)陳述后，你必須首先將不可能省略的陳述，以及對案例鑒定直接有關(guān)的陳述，在你的案例鑒定中加以引用。這兒注意不能讓自己淹沒在書海之中不能自拔，能在這種練習(xí)中培養(yǎng)自己區(qū)分（對案例解析而言）重要的文獻(xiàn)與非重要文獻(xiàn)的能力。
由于案例鑒定和案例報(bào)告以及判例的都是展現(xiàn)解決問題的思路，理性地引導(dǎo)讀者順著你的法律解析的思路，找到最后的結(jié)論，因而僅就這點(diǎn)而言都是相通的。實(shí)際上，教學(xué)案例的案情是定格的，其思路順序也是法官與律師在研讀案情時(shí)的思路順序，只是在判決時(shí)往往先將判決結(jié)論先行提出而已，所以在學(xué)生時(shí)代做出這樣的訓(xùn)練，就是一種法官與律師研讀案情的思路訓(xùn)練。而在準(zhǔn)備成為法官時(shí)，需要注意的是法庭的事實(shí)認(rèn)定與法律適用時(shí)的體驗(yàn)，以及撰寫判決的格式訓(xùn)練。其中的問題不僅僅涉及到在大學(xué)所學(xué)的證據(jù)學(xué)，也涉及到職業(yè)上的體驗(yàn)與專業(yè)上的判斷力與語言素養(yǎng)。
三、閱讀案例的一般規(guī)則與方法 [5]
由于篇幅的限制，以下論述的一般規(guī)則中的一部分內(nèi)容僅適用于民事法案例的解析。
（一）仔細(xì)閱讀
當(dāng)一個(gè)案例放在你面前時(shí)，你必須認(rèn)真，細(xì)致地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時(shí)省略時(shí)間的人往往會在解析時(shí)出錯(cuò)。第一遍閱讀時(shí)，需要了解案例中的主要情節(jié)與問題；第二遍閱讀時(shí)，需要從各個(gè)當(dāng)事人的利益的角度了解他們的對立的或者不同的觀點(diǎn)，明確他們在哪些不同的角度提出了哪些不同的要求；第三遍閱讀時(shí)，需要注意哪些容易被忽視的，但是在法律適用中非常重要的細(xì)節(jié)。在我們的教學(xué)案例中，經(jīng)常會出一些細(xì)節(jié)：比如在刑事附帶民事案例中會提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點(diǎn)推定作案者無責(zé)任能力，并依次將解析答案引向錯(cuò)誤的方向，但事實(shí)上，一個(gè)酒醉的細(xì)節(jié)的本身并不能成為無責(zé)任能力的必然結(jié)果，這里有作案時(shí)并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會撞死時(shí)還是放縱自己在開車前喝酒，從而在酒精過量的情況下過失的撞人情況，這樣駕駛者就會被視為故意，而非過失；又如：“高一的學(xué)生”就隱含了他是未成年人，但他已過10歲，按照中國的民法通則第12條與第11條，他是限制行為能力人 [6]。當(dāng)然也有例外情況：比如高一學(xué)生已經(jīng)是成年人了，但在教學(xué)案例的解析鑒定時(shí)以通常情況為主，否則綜合性的教學(xué)案例就難以設(shè)計(jì)；又如，具體的時(shí)間與日期還會與一定的期限與時(shí)效有關(guān)；此外，而案情中提供的細(xì)節(jié)必是定格的含義。比如，“五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了”。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因?yàn)榻虒W(xué)案例的細(xì)節(jié)是設(shè)計(jì)而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩(wěn)定之中。在教學(xué)案例中學(xué)生不能隨便增加案例沒有提供的細(xì)節(jié)，教學(xué)案例中沒提供的細(xì)節(jié)就推定為沒有此細(xì)節(jié)，不能去想象與推斷細(xì)節(jié)，尤其是不能用法律的構(gòu)成要件去引導(dǎo)及補(bǔ)充案例提供的細(xì)節(jié)，這在教學(xué)案例的定格中是不容許的；最后，比較會被忽視的細(xì)節(jié)是，當(dāng)事人提出的法律觀點(diǎn)是否包含了具有法律含義的事實(shí)（這種事實(shí)有時(shí)不易發(fā)現(xiàn)），比如：一種法律觀點(diǎn)的提出是否就包含并且顯示一種形成權(quán)的行使，具體說，是否表明一種意思表示因錯(cuò)誤而撤銷，是否表明一種法定的抵銷，等等。在案例中，教授往往間接地提供了在法律上有意義的細(xì)節(jié)，并以此設(shè)計(jì)考核的內(nèi)容，只要你從符合生活事實(shí)的角度去觀察所提供的案例，將案例作為一個(gè)整體去閱讀，并理解與解析細(xì)節(jié)之間的聯(lián)系及本身的含義，就可避免先入為生及鉆牛角尖的現(xiàn)象，從而為案例的鑒定奠定良好的基礎(chǔ)。
（二）直觀圖解
在大學(xué)的練習(xí)或考試中任何法律案例必須在一定的時(shí)間內(nèi)解析完畢，同時(shí)應(yīng)該用三分之二的時(shí)間解析案件中出現(xiàn)的難點(diǎn)。也就是說，對難點(diǎn)用學(xué)說與判例作深入的解析。由于時(shí)間緊，不可能一遍一遍地去閱讀案例，因而應(yīng)先用簡單的草圖構(gòu)劃出案例的多種不同的當(dāng)事人與各個(gè)不同的法律關(guān)系與細(xì)節(jié)，以便有自由的頭腦去思考案例中出現(xiàn)的難點(diǎn)，而不必在遇到問題時(shí)再從頭閱讀案例。但是，除此之外，在一些涉及地域的案例中，比如交通案例、相鄰權(quán)屬爭議案例中，還必須畫出具體的草圖；對于那些實(shí)事發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)與人物比較復(fù)雜的案例，就需要用表格式的辦法，按照時(shí)間的順序列出，并將相關(guān)的地點(diǎn)、事件與人物附上。
（三）客觀理解
客觀的理解極為重要。在案例的理解與歸類時(shí)，千萬不要馬上加上你的想法。比如，因?yàn)槟闾幚磉^相類似的案件，或者閱讀過相類似的判例，或者認(rèn)為你熟悉的理論以及司法解釋似乎可以適用，就形成你的思路。但是，實(shí)際上，這些與案例中出現(xiàn)的具有法律含義的細(xì)節(jié)不完全相符合。這樣的微小的疏忽就可能埋下問題。而當(dāng)你以后在一步步地認(rèn)真解析案例時(shí)就突然會發(fā)現(xiàn)自己在一些問題上出現(xiàn)了誤判。因而客觀地、不加偏見地描述案例，歸納案例極為重要。
（四）細(xì)節(jié)填補(bǔ)
但在閱讀案例時(shí)也會出現(xiàn)不同的難題。筆者在德國學(xué)習(xí)法律時(shí)發(fā)現(xiàn)有些案例在一個(gè)對法律適用非常關(guān)鍵的問題上無詳盡的細(xì)節(jié)（這在司法實(shí)踐上也常常會出現(xiàn)）。這種案情細(xì)節(jié)上的漏洞有時(shí)是故意設(shè)計(jì)的，有時(shí)是教授疏忽的。此時(shí)你就應(yīng)該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細(xì)節(jié)之間找到可信的解析，以彌補(bǔ)案情留下的漏洞。由于此時(shí)案情的細(xì)節(jié)的細(xì)致差異隱含不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，你一不小心就會誤導(dǎo)你進(jìn)一步對案情做出正確的解析，這時(shí)你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要先加以推理與鑒定，這樣你就可以有比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細(xì)節(jié)導(dǎo)致在法律上作出錯(cuò)誤的判斷。
最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結(jié)果中作出明確的回答，你常常必須在不同的法學(xué)理論與觀點(diǎn)之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規(guī)則作出選擇，你不能給讀者兩個(gè)答案，讓別人去判斷應(yīng)該用哪個(gè)答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數(shù)的。
三、解析案例的一般規(guī)則與方法 [7]
（一）處理案例中引出的提問
注意案例最后提出的問題對于學(xué)生的解析案例很重要，這個(gè)就好象起訴者提出的訴求一樣。在民商法中，尤其在民法中，案例最后的提問一般是按請求權(quán)來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的請求權(quán)（參閱德國民法典194條第1款），有時(shí)案例后的提問非常大，比如：請分析其法律狀況（Rechtslage），此時(shí)所有參與人的請求權(quán)均須一一解析。當(dāng)然有時(shí)這個(gè)“請分析其法律狀況”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，請分析其法律狀況”，那么你不必將所有參與人的請求權(quán)均作一一解析。
（二）尋找請求權(quán)條款
要使這種審核有一定的思路可尋，那么先要弄清楚：（1）誰向誰提出請求權(quán)，要什么請求權(quán)，比如：要求付款，要求賠償，要求交付所有權(quán)物品等等；（2）這請求權(quán)的法律依據(jù)是什么。
第一個(gè)問題在案例中可以找到，如有多數(shù)人，先要分出二人關(guān)系，然后每一邊再加上參與的人，比如：可分出甲向乙提出請求權(quán)，乙向丙提出請求權(quán)。你只要在紙上寫上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，從經(jīng)濟(jì)角度上，應(yīng)先將那些可以互相平衡的請求權(quán)加以審核。
第二個(gè)問題是請求權(quán)的法律依據(jù)是什么？顧名思義就是要找出具有請求權(quán)的法律條款。按案例中的提問，可以解決第二個(gè)問題。而這種以請求權(quán)為基準(zhǔn)的全面的推理解析訓(xùn)練在中國大陸等地區(qū)（除了臺灣）都相當(dāng)缺乏。那么具體地說，什么樣的法律條款是請求權(quán)條款呢？這樣的常用條款在大陸法系的民法法典中并不多，所以也比較容易記住。它是指那些設(shè)定了前提條件，又有法律后果的條款。比如，中國合同法第135條（出賣人的義務(wù)），還有澳門民法典第477條 [8]就是有請求權(quán)特征的條款，其中澳門民法477條第一款第一種情況中的“因故意或過失不法侵犯他人權(quán)利”……是構(gòu)成要件（Tatbestand）或前提（Vorausetzung），接下去一句“有義務(wù)就其侵犯或違反所造成的提害向受害人作出損害賠償”是法律后果（Rechtslage）。這樣的條款還有德國的第433條第一款第一句（交付合同買賣物及所有權(quán)的請求權(quán)條款），德國民法典第985條（返請求權(quán)條款），德國第433條第二款是買賣合同中的付款請求權(quán)。其它比如德國民法典中的第275條第一款的不可歸責(zé)的給付不能，第227條的第1款的正當(dāng)防衛(wèi)，第142條第1款撤銷的效力，這些也可視為有事實(shí)構(gòu)成與法律后果的請求權(quán)條款。
知道了請求權(quán)條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請求權(quán)條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務(wù)支付貨款”，那么這個(gè)請求權(quán)條款就非常明確了。但有時(shí)案例的問題是“此案的法律狀況（Rechssflage）如何”？此時(shí)一般需先從民法典設(shè)定的特別合同關(guān)系出發(fā)，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設(shè)定的合同關(guān)系條款，如不符合，再尋找物權(quán)的請求權(quán)條款以及法定之債的請求權(quán)條款。
但有時(shí)你在民法典中找不到相關(guān)的法條，那么你就需使用類推（Analogie），你必須尋找是否有相似或者相應(yīng)的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（Gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個(gè)能適用于具體案件的原則，比如對合同的附隨義務(wù)的損害（Positive Forderungsverletzung，縮寫為PFV或positive Vertragsrerletzung縮寫為PVV）。這樣的做法我們稱之為“法學(xué)類推”。
對于法院的司法實(shí)踐，法官如認(rèn)定甲有一個(gè)請求權(quán)，就給予甲此請求權(quán)，至于甲可能會有另一個(gè)請求法官并不感興趣。但對律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些請求權(quán)。作為學(xué)生而言，必須找出所有的可能存在的請求權(quán)，而且并不因?yàn)榇苏埱髾?quán)已成立，而不再審核彼請求權(quán)是否成立。
（三）請求權(quán)條款的解析循序
至于如何處理請求權(quán)的循序，我們必須先畫出一個(gè)草圖（這個(gè)與前面的閱讀案例的草圖不一樣），先將所有的請求權(quán)不分先后列出來。雖然在以后的鑒定中，有些請求權(quán)條款被排除，但必須先經(jīng)推理后排除，以便使人心服口服，也使自己養(yǎng)成一個(gè)系統(tǒng)的，嚴(yán)密的法律頭腦。在將所有可能的請求權(quán)列出后，首先考慮的是應(yīng)該如何處理法律效力不同，法律部門不同的法條的優(yōu)先問題。在此，我們一般遵循這樣的規(guī)則：
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