[ 李宏偉 ]——(2007-9-14) / 已閱11096次
評自由心證及其制約機制
湖南大學法學院 04級3班 李宏偉
摘要：自由心證制度是要求法官依據“良心”和“理性”，利用自己的法律知識和審判經驗，合理判斷證據的證明價值的一項制度，它已成為大多數國家采取的普遍的證據原則，本文通過探詢自由心證的起源，以及存在的合理性基礎，來論證我們應該建立自由心證制度．并通過對自由心證的內、外制約機制的論述，證明自由心證的實施，不僅僅只是肯定法官獨立進行證據判斷的權力，而且也對這種權力的行使進行了必要的監督和限制。
關鍵詞：自由心證 合理性基礎 內外制約機制
一：自由心證的含義和淵流。
什么是自由心證，自由心證是指一切訴訟證據的證明力的大小及其取舍，法律不預先規定，而是根據其法律意識自由判斷，法官通過證據判斷形成的內心確信，謂之“心證”，心證如果達到深信不疑的程度，即謂之“確信”，從這個意義上講，自由心證又稱“內心確信”，法官審判案件只根據自己的心證對案件事實進行裁判。
早在古羅馬時代就有裁判官自由判斷證據的規定和實踐，當時的自由心證主要體現在對證據，證人的判斷上。帝國時代哈德良皇帝在其批復中指出：“你們（裁判官，行省總督）最好能夠確定證人的誠實信用程度，他們的身份，他們的尊嚴，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是否自相矛盾或顯然的據實回答。”近代意義上的自由心證則產生于資產階級革命時期。自十七世紀始，歐洲封建主階級與新興的資產階級之間的矛盾日益尖銳，封建統治階級采取各種手段，包括法律手段，竭力維護封建主的財產所有制，維護封建等級特權。反映在訴訟證據制度上，封建統治階級推行中世紀后期宗教法庭適用的法定證據制度，證據有無證明力和證明力的大小，完全取決于法律上的預先規定，法官在審理案件中只需要依據法律的規定被動機械地計算證據的證明力，而無權依照自己的認識和思維獨立判斷證據。與神示證據制度相比，法定證據制度具有歷史性進步意義，但這種制度隨著社會經濟文化的不斷發展和人類認識水平的提高，其弊端越來越明顯，主要在于它充滿了封建的專橫、武斷和僵化，使法官在判斷證據方面沒有任何主動性。在歐洲文藝復興運動和啟蒙思想運動時期，人們以理性主義、人文主義代替古代的自然主義和中世紀的神學主義，系統地提出民主、自由、平等、人權、法治等理論，來堅決反對封建主義意識形態。到18世紀末至19世紀初，歐洲各國相繼爆發了推翻封建統治的資產階級革命，并先后建立了資產階級政權。作為上層建筑組成部分的法律制度也隨之發生變革，廢除了糾問式的訴訟制度，創設了辯論式訴訟制度，建立了陪審團裁判制度。1790年12月26日，法國的杜波爾向憲法議會提出了一項革新議案。在這項議案中，自由心證的原則第一次被提出來。杜波爾認為，判斷案件事實真相有兩種方法。一種是由法律預先規定何種證據可以用來確定事實。另一種方法就是周密的搜集，調查一切材料，在法官面前加以闡明，再由法官進行判斷。但前一種方法不顧事實的復雜性，也不顧法官是否形成確信，強迫法官根據法律預先規定做出裁判，這是荒謬的，后來經過辯論，1791年法國憲法會議正式廢除了法定證據制度，宣布法官負有把自己的內心確信作為裁判的惟一根據的義務。1808年法國頒布了《刑事訴訟法典》，明確規定了自由心證制度。第342條規定所表述的：法律對于陪審員通過何種方法而認定事實，并不計較；法律也不為陪審員規定任何規則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細察，并本諸良心，誠實推求已經提出的對于被告不利和有利的證據在他們的理智上產生了何種印象。法律未曾對陪審員說：“經若干名證人證明的事實即為真實的事實”；法律也未說：“未經某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，即不得視為已有充分證明”；法律僅對陪審員提出這樣的問題：“你們已經形成內心的確信否？”此即陪審員職責之所在。此后，大陸法系國家在立法中普遍采用了自由心證制度。1877年的德國《刑事訴訟條例》第260條規定，“對于法庭調查的結果，法官應該根據全部審理的總和所提出的自由確信來裁判”。日本現行的《刑事訴訟法》第318條也規定“證據的證明力，由法官自由判斷”。英美法系國家沒有自由心證原則的明確規定，但是他們所采取的“排除一切合理懷疑”的證據證明標準和“內心確信”二者具有明顯的同一性，并且作為一種沿襲已久的司法傳統，由事實裁判者對證據進行自由評價，并根據所形成的心證作出裁判卻是陪審團裁判制度的典型特征。
二：自由心證的合理性基礎
(一)辨證唯物主義認識論。有的學者認為“自由心證是以康德學派的不可知論為起哲學基礎的。”“資產階級法學家認為,法官判斷案情沒有絲毫疑問是不可能的,只能滿足于較強或是較弱的高度蓋然性,沒有也不可能有絕對的真實性。對法官判斷證據,裁判案件的要求只能是：法官在主觀上必須相信自己所做的判斷是正確的。如果我們進行刑事訴訟做出判斷也僅僅滿足于蓋然性,其結果怎么樣呢?只有兩種可能：或放縱犯罪,或冤枉無辜,這顯然與我們進行刑事訴訟所追求的客觀真實截然相反,背道而馳。” 因而對自由心證的理論基礎持否定態度。
筆者認為,這種觀點是不正確的。第一：從辯證唯物主義認識論這個角度來說，他強調世界是可知的,人的認識能力是無限的。但是在實踐的基礎上，人的認識既有受限制的一面，也有其不斷發展的一面。認識是一個由不知到知、由淺入深的充滿矛盾運動的辯證過程。同時，辯證唯物主義的認識論又強調認識的客觀性與實踐性，認為人類自身的社會實踐是檢驗認識真理性的標準與基礎，世界的客觀真實性與事物運動的規律性只有通過客觀的實踐才能得到充分的認識。從案件事實這個客觀存在來說，案件事實也是可知的，但是因為案件發生后，“便一去不復反了，人們無力扭轉時空使往事重現。證據是人們能所得到的與發生過的案件事實聯系最為緊密的東西”根據具有關聯性的各種證據,也就是“評借事實的碎片重構的案件事實與客觀之間存在或多多少的差別總是不可避免的” 另外,證據事實與待證事實之間的聯系的多樣性需要充分發揮司法人員的主觀能動性。從司法實踐中可以看出：“從證據到事實的判斷是一個非常復雜的心理過程,立法不可能把所有證據---事實的必然性作出規定,而且這種必然性關系在現實之中少之又少,大量的證據--事實關系是一種或然性關系,而且這種或然性的高低程度又無法精確計算,這就是其更不可能上升到立法層面上來”所以,這種理論基礎,也就使得法官在審理案件的過程中需要依靠法官的自由心證,并且為合理的行使自由裁量權提供了依據。就像美國法學家霍爾姆斯所說的：“當代社會生活的復雜,已經遠非簡單的邏輯推理所能含蓋,法官的自由裁量權更是不可避免的。正如法律現實主義者所指出的那樣,在普通法的傳統中發現事實的困難,法律規則的含糊不清和不確定性,使得法官有很大的選擇余地”。
第二：“蓋然性”理論。有的學者把蓋然性理解為 “人的理性思維能力是如此的無能，以至于不可能準確認識客觀事物。” 事實上，這是對“蓋然性”的一種誤解。內心確信是基于蓋然性的認識原則在證據法上的具體體現。蓋然性既是自由心證的基礎,又能為確信的尺度提供明確的依據,起著限制過度自由的作用。內心確信的關鍵是確信的關鍵是確信的衡量標準與衡量的方法,理論上將其稱為證明標準或證明尺度。“證明尺度則是一把尺子,衡量什么時候證明成功了，證明尺度也決定某個具體內容的法官心證,他決定著法官必須憑什么才算得到了心證。” 盡管證明尺度概念本身清晰而準確,但是不能直接為法官的內心確信提供切實可靠的標準,抽象的尺度至少不能為確信的界限提供一種確切的，實在的依據,所以自由心證制度將內心確信寄托于蓋然性,讓蓋然性理論介入法官的認識,要求法官按照自己的理智和良心切實排除可能存在的懷疑,然后充分相信出于理性的認識與判斷,并且按照這一原則支配自己的判斷。在哲學上,蓋然性與實在性相對應,指出的是一種“由事實或者數據支撐的最高程度的現實可能性,也就是在相同的條件下多次反復的結果基本相同,出現偏差或錯誤的可能性極低,而且具有趨向現實的內在動力,隱含著客觀性的主要因素。”因此在事實認定的范圍之內蓋然性的內涵決定著法官的心證目標與心證內容的本質差異：法官心證的目的應當是客觀真實的發現,法官心證的內容則必然是客觀真實的蓋然性的歸結。在證據法理論的研究中,如果能夠切實的充分證明目標與證明內容的界限,將發現客觀真實是為一切證明活動的必然要求,而將能有效排除懷疑的蓋然性是為內心確信的成立基礎,那么圍繞著自由心證制度所產生的爭議都有一個合理解決的途徑,從這層意義上說，不容懷疑的蓋然性應當成為法官內心確信的思想基礎.
（二）物質決定意識的唯物論。自由心證所謂的“內心確信”是一種心理狀態，屬于意識范疇，但是這種意識并不是無中生有，而是由客觀存在所決定的。這表現在兩個方面。第一：自由心證的判斷來源于證據的客觀存在。如果沒有證據的客觀存在，也就不能形成內心確信，因此，如果僅憑審判人員的推測或是主觀臆斷來進行裁判，實際上并非是對自由心證 的遵循，反而是對自由心證的違反。另外，如果僅僅依靠審判員的個人辦案經驗或是法律知識來認定事實，也不為自由心證所允許。因為這兩種情況都是對唯物論的違反，不符合自由心證的基礎。對此日本的學者精辟的指出：“毫無疑問，自由心證主義決沒有容許裁判恣意判斷的含義，相反，該原則要求的是根據經驗法則而形成的合理心證。”
第二：自由心證 的形成過程是在案件的審理和證據的調查中形成的。在審判的過程中，特別是證據的調查過程中，是嚴格遵循物質決定意識的哲學基礎進行的。在此過程中，又有兩項原則保證自由心證的正確形成。一：直接采證原則，指“凡參與案件裁決的法官必須親自投身于該案的庭審之中，直接聽取當事人、證人及其他訴訟參與人的陳述，言詞辯論，耳聞目睹當事人雙方的舉證、質證活動，掌握第一手材料。沒有直接參與庭審的法官不得對案件的判決發表意見。”這，就保證了這種直接采納的證據來源于現實，屬于客觀存在，以保證證據的客觀性。二：言詞辯論原則，“真理越辯越明”只有經過辯論和質證的證據才能作為裁判和形成心證的依據，自由心證的客觀性要求，只有經過言詞辯論，才便于“排除一切合理懷疑”。也符合我國“證據必須確實充分”的 要求。所以自由心證并不像有些學者說的那樣，“自由心證沒有判斷證據是非的客觀標準，唯一的標準就是法官，陪審員主觀上的“良心”和“理智”，而是符合物質決定意識的哲學要求
三：我國應當確立自由心證的證據原則。
上文我們從自由心證的合理性基礎來討論了自由心證的合理性,但是，“歷史的經驗已經反復證明，理論上很完美的制度并不一定可以付諸實施，而行之有效的制度卻未必是事先設計好的。” 所以，不論一項制度有其多么合理的基礎,只要采納就必須保證這項制度符合其國情。從這個層面展開,我們就先來探討自由心證制度是否符合我們國家的國情。盡管我國法律沒有規定自由心證制度，但自由心證在我國的司法實踐中是客觀存在的，因為法官往往是依靠審判經驗，自覺不自覺地在運用自由心證的原則性精神對證據進行審查判斷。即使強調堅持實事求是的判斷證據的原則，也存在一個主觀對客觀的認識過程，不可能排除法官的自由心證。更何況“事實求實”是一個抽象的哲學范疇，可以作為我們工作的一般指導原則，但不應該成為我們的證據制度。事實上，我國法律已經有了自由心證的痕跡。先從刑法分則來看，大量的條款都有“情節嚴重的”“造成嚴重后果的”等酌定情節，都需要我們法官的自由判斷。另外，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條也規定：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀的審核證據，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果”通過這些法律規定，也說明了，現代自由心證制度符合我國的國情。
第二：自由心證原則為“疑罪從無”提供理論基礎。“疑罪從無”原則是現代刑法“有利被告”思想的體現，是無罪推定原則的具體內容之一“疑罪”從有、從無之爭，集中表現了刑法人權保障機能與保護社會機能之價值沖突。“疑罪”從理論上講有兩種可能性，要么有罪，要么無罪，“疑罪從無”有背“有罪必罰”，有放縱犯罪之慮而“疑罪從有”卻有“刑及無辜”，濫用刑罰之憂。如果按照事實求實的原則，，不可能存在事實不清，證據不足的情況，所以“疑罪從無”只是一種選擇。自由心證的原則恰恰為疑罪從無提供了理論依據，因為自由心證的要旨在于司法人員的自由判斷，精心思考，從而形成自己對案件是或不是的看法，也就是形成自己內心確信的狀態。“排除合理懷疑”從而為“疑罪從無”兩難困境的解脫提供了理論支持。
第三：自由心證原則是對法官自由裁量權的呼應，也是平衡“自由裁量”的保障。法官的自由裁量是指法官在審判活動中，根據每一案件的具體情況，有依據的做出裁判的權力。“立法的抽象性，法律語言的模糊性，法律本身的僵化性，立法的不周全性與現實生活的具體性、易變性決定著法官必須行使自由裁量權” 但是法官的自由裁量權并不是絕對的、毫無限制的行使，而是相對的。所以這樣就容易產生一對矛盾那就是一方面要求賦予法官自由裁量權，另一方面又要規范法官的自由裁量權。在現實的司法實踐中，又很難把握和平衡自由裁量權的“度”。這就需要一套規范的機制，而對自由心證的遵循，恰恰與正確把握自由裁量相呼應。只要在法的精神指導下，正確把握自由心證的內涵和嚴格遵循內外制約機制，就可以追求到自由裁量的正當化和合理化。
四：自由心證在現實司法中的應用關鍵
從現代自由心證制度的內涵來看,不但強調法官對證據的評價和采信有了非常大的自由裁量權。也強調了,為了使自由心證正當化，防止法官自由裁量權過大可能產生的弊端，自由心證制度一方面保障法官自由形成心證，另一方面用保障措施和制約措施來規范心證形成的自由。也就是說自由心證并不是主觀臆斷，而是一種辨證的“自由”，法官在自由心證的過程中，必須遵循唯物論和辨證的認識論規律，同時，必須執行與自由心證相配套的一系列具有正當性和合理性的制度，以保障其在發現真相與抑制主觀隨意之間的平衡.從而保持持久的公信力和生命力，并且最大范圍的打擊犯罪和保障人權. 因此在現實的司法實踐中，主要的就是內外監機制.以及程序監督.
一：內部的監督機制。一是法官資格的限制。自由心證應當具備的首要條件就是人的條件，嚴格法官準入制度，以保障法官具有良好的政治、業務素質和良好的品行。我國學者龍宗智的條件論可以推出制度取決于條件，但是在一定條件的支撐下，制度對于條件也有一種反作用。即以制度改革，在某種程度上對相關條件產生“拉動”作用，雖然，我國缺乏所謂的“學識法律家集團”，很多法官缺乏現代的法意識和操守，但是現代自由心證的確立在一方面對法官素質的要求提高，另一方面也可以“拉動”我國法官素質的提高。二是明確要求法官應本著良知理性地評價、采信證據。法官在判斷案件時,通過經驗法則,邏輯法則對法官判案過程中的一個監督。所謂的邏輯法則就是只人們能夠得意進行正確的思考所依據的規則,其主要包括同一律,排他律以及矛盾律等,邏輯法則的主要作用是提供了以經驗法則為根據,從已知事實推倒出未知事實的邏輯工具.邏輯是法律思維的工具.公正司法需要邏輯力和邏輯程序加以保障。所謂經驗法則，是只人們在長期生產生活以及科學實驗中,對客觀外界普遍現象與通常規律形成的一種理性認識.經驗法則具有一般性,他是不證自明的顯然性命題,是法官評價證據的主要依據。邏輯推理及日常生活經驗是對法官的邏輯法則和經驗法則的規制提出的要求,這個要求可以簡單的概括為理性,法官應該是一個理性的人,其經驗,推理,自由心證都應該建立在理性的基礎上.邏輯法則和經驗法則則構成了對自由心證的內在制約.
二：外部制約機制。任何的自律都是沒有他律所起到的作用強大。在內在制約機制確保也具有不確定性的情況下，外部制約機制則是自由心證實施的最底保障.在這里我認為除了建立健全直接言辭證據原則,建立證據庭前審查制度,完善審判監督機制,以及審判書的改革等制度,另外就是要加強當事人的監督，也就是賦予當事人的監督權力，（這里是權力，而不是權利）。盧俊認為，人生而自由平等，人從自然狀態進入社會狀態是不可避免的。在這種轉化的過程中，我們每個公民將自己的私權力犧牲一部分，轉讓給集體，形成社會的公權力，并且自愿接受公權力的指導，為的就是更好的享受自由財產和人身的安全。從我國現在實行的訴訟模式來看，雖然已經在很大程度上允許當事人的控辯，但是職權主義的色彩還相當濃厚，法院與控方和辯方還沒有形成合理的司法距離。辯方始終還是弱勢的一方。所以，我認為，在當事人陷入訴訟，也就是自己的權利受到威脅的時候，應該將自己先前給予集體的那份權力，轉化成監督的權力，這樣一方面是為了使“蹩足”的訴訟三角形正常化，另一方面也可以監督法官正確行使自由心證的原則，使其潛在的危險消滅在制度的規范中。總之，只要具有良好的，健全的制約機制，自由心證將發揮出很大的科學性和功能性。
