[ 曲宇輝 ]——(2007-9-19) / 已閱12010次
不動產登記事項錯誤之救濟渠道的思考
曲宇輝
《中華人民共和國物權法》第十九條規定，“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正”�！安粍赢a登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。筆者在此就利害關系人認為不動產登記事項錯誤的救濟渠道問題，談些個人觀點。
一、申請更正登記和異議登記是否利害關系人尋求救濟的必經渠道
這里會有兩種不同的觀點:
A：是選擇渠道。即利害關系人認為不動產登記事項錯誤的，可以按照《物權法》第十九條的規定申請更正登記和異議登記，也可以登記機關為被告（或被申請人）提起行政訴訟（或行政復議）。支撐這種觀點的依據，一是《物權法》第十九條本身就使用了“可以”兩字，即“可以”申請更正登記、異議登記，這種“可以”是一種法律“引導”而不是法律“限制”，利害關系人也可以選擇直接提起行政訴訟（或行政復議）；二是《行政訴訟法》、《行政復議法》和最高法的有關司法解釋，登記機關的發證行為是可以直接提起行政訴訟（或行政復議）的具體行政行為。
B：是必經渠道。即利害關系人認為不動產登記事項錯誤的，如果尋求救濟，則應當按照《物權法》第十九條的規定申請更正登記、異議登記，不能直接提起行政訴訟（或行政復議）。支撐這種觀點的依據，一是根據《物權法》第一條“……保護權利人的物權，根據憲法，制定本法”的規定，對物權的保護措施，應由《物權法》來規定，而《物權法》第十九條規定的保護措施是“申請更正登記”、“申請異議登記”和起訴；二是根據《物權法》對不動產物權設立、變更、轉讓和消滅的規定，不動產登記不是行政審批，更不是行政許可。在我國的行政機關工作職能梳理中，不動產登記歸類為“行政確認”，即國家確認權利人權利的一種方式，但不登記并不意味權利人會喪失權利或否定權利人的權利。《物權法》第十五條“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”，已是很好的注解；三是不動產登記只是其物權發生效力，受到法律保護。未經登記的物權是否發生效力，是否受法律法律保護，則要區別情況：爭議雙方如果一方登記，另一方未登記，保護登記一方，但登記錯誤的除外，否則就不需要《物權法》第十九條，也沒有本文所述救濟渠道之爭；雙方均未登記，也不能都不保護。因此登記是一種權利公示，是對抗權的公示，并不是權利的最終裁定。
筆者同意“必經渠道”說。不動產物權作為一種民事權利，登記與否并不改變這種權利本身。作為“物權法定”，其救濟渠道也應當是法定，即由《物權法》來規定。
從中國文字來說，“可以”是一種選擇，但是一種有限或者說限制性選擇，是從“可以”二字修飾的動賓結構中選擇。法律條款中使用“可以”，一般是讓人在“為”與“不為”之間選擇。如行政處罰條款中常見的“可以并處罰款”，是作“罰款”或者“不罰款”解釋，并不能有“不罰款，作其他處罰”的解釋；再如“對行政處罰不服的，可以在60日內申請行政復議，也可以在3個月內向人民法院起訴”，是作60日內“申請復議”或者“不申請復議”，3個月內“起訴”或者“不起訴”解釋；又如“土地使用權可以依法轉讓”，是作“依法轉讓”和“不轉讓”解釋，并不能作“可以不依法轉讓”的解釋。而將“可以”改為“應當”，則成為一種強制性的規定，如“應當并處罰款”，就必須并處罰款。但在很多情況下，“可以”改為“應當”不僅剝奪當事人了“不為”的權利，甚至會曲解立法意圖，產生重大誤解。如將前述“對行政處罰不服的……”改為“對行政處罰不服的，應當在60日內申請行政復議，或者在3個月內向人民法院起訴”，則變成“對行政處罰不服的”，必須“申請行政復議”或者必須“起訴”；將“土地使用權可以依法轉讓”改為“土地使用權應當依法轉讓”，雖然表達了“土地使用權轉讓，必須依法轉讓”的立法原意，但也會產生“土地使用權都要轉讓”的誤解。
二、異議登記后的起訴以誰為被告
異議登記后的起訴，應以不動產登記簿記載的權利人為被告，而不應該以登記機關為被告。其理由，一是行政訴訟并不解決不動產權利的歸屬。不動產登記作為一種權利公示，登記機關并不是不動產權利的最終裁定者。從這個意義上看，異議登記后起訴登記機關，登記機關即使敗訴，撤銷了不動產登記簿和不動產權利證書，并不能就此認定原告取得了不動產權利。二是不動產權利的最終裁定者是人民法院。不動產權利的歸屬要依照民事法律來解決，原告要取得不動產權利，必然要依據《物權法》等民事法律，甚至通過民事訴訟方能取得。因此，行政訴訟是徒勞無功，浪費訴訟資源，浪費時間而已。
三、不動產登記機關避免不了被訴
不動產登記機關被訴有以下幾種原因：一是登記程序違法，不動產登記簿記載的權利人、利害關系人有權起訴或者申請行政復議；二是收到“申請更正登記”后不作為，該征詢不動產登記簿記載的權利人同意而不征詢，或者有證據證明登記確有錯誤而不予以更正，不動產登記簿記載的權利人、利害關系人有權起訴或者申請行政復議；三是收到“申請異議登記”后置之不理，利害關系人有權起訴或者申請行政復議；四是因更正登記的行為被訴，不動產登記簿記載的權利人有權起訴或者申請行政復議。
以上僅為個人觀點。也在此呼請立法機關、最高審判機關盡快出臺相應的立法解釋、司法解釋。
