[ 武志濤 ]——(2007-12-26) / 已閱29727次
對婚內強迫性行為法律性質的分析
武志濤 中國青年政治學院法律系
內容摘要：我國立法上對“婚內強奸”是一片空白，使得法院在認定婚內強奸問題上面臨著兩難的選擇。關于婚內強奸的問題，目前學界內的看法很不統一，這種不統一并不在于刑罰輕重、定罪要件上，而出自問題的更深層次——罪與非罪之上。這一是非上的定性問題將直接決定婚內強奸是不是犯罪，以及到底是僅僅只需要在道德層面上探討還是必須升格到刑法學所討論的范疇之上的問題。總體上來說，目前實踐和司法實踐中的諸多學說可以歸結為三種觀點，即否定說、全盤說和折衷說。本文通過分析目前存在的對婚內強迫性行為法律性質的不同觀點，指出各種觀點存在的缺陷，并具體分析強奸罪的構成要件，論證婚內強迫性行為成立婚內強奸罪這一論斷，同時結合國外立法的經驗，建議婚內強奸罪成立應采取相應特殊措施。
關鍵詞：婚內強迫性行為 性平等權 婚內強奸罪 自訴罪
導 論
前段時間發生的幾起“婚內強奸案”，引起了學者們對“婚內強奸”是否成立的激烈討論。
案例一：被告人王衛明于1992年11月經人介紹與被害人錢某相識，1993年1月登記結婚,婚內生育一子。1996年6月,王衛明以與妻子錢某感情破裂為由向上海市青浦區人民法院起訴離婚，但法院認為雙方感情尚未破裂，判決不準離婚。后雙方仍處于分居狀態。1997年3月， 王衛明再次提起離婚訴訟，同年10月，法院判決準予離婚，并將判決書送達雙方當事人。雙方對判決離婚均無異議沒，也均未上訴。同月13日晚(此時離婚判決尚未生效)，王衛明來到前住所，見錢某在整理衣物，即上前抱住錢某要求發生性關系。錢某掙脫欲離去，王衛明說：“住在這里,就不讓你太平。”并將錢強行按倒在床上，采用抓、咬等暴力手段，強行與錢某發生了性關系，致錢某多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。1999年12月,青浦區法院以雙方婚姻關系處于非正常存續狀態為由，認定王衛明犯有強奸罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。一審宣判后,王衛明服判，未上訴。
案例二：1993年底，被告人吳某與婦女王某經人介紹登記結婚，婚內生育一男孩。因吳某脾氣暴躁，王某以/性格不和為由，于1998年7月提起離婚訴訟，后經人勸解撤訴。1999年7月，王某再次起訴請求法院判決準予離婚。同年10月9日，法院缺席判決王、吳離婚。判決下達時，吳某尚在西安打工。在法定時間內，吳的父親替吳向四川省巴中市中級人民法院遞交了上訴狀。2000年5月，吳從西安趕回到父母家中。6月11日晚，吳某來到王某住處，要求與其發生性關系。遭到拒絕后，吳某將王某按在床上并撕爛其內褲，強行發生了性關系。南江縣人民法院于2001年3月判決如下：吳某與王某發生性關系時一審判決尚未生效，應視為雙方當事人夫妻關系還處于存續狀態，故吳某的行為不構成犯，檢察機關所指控的強奸罪名不能成立。
同樣是丈夫在離婚訴訟期間對妻子實施強迫性行為，緣何法院會做出截然相反的兩種判決？實質上，這反映出傳統法律觀念和現代法治理念的矛盾,其結果卻可能使公民對自己行為的法律后果無法產生應有的預期,使司法喪失了權威性，法律失去了統一性。因此，確定婚內強迫性行為的法律性質并解決相關問題便具有了現實的重要意義。
一、婚內強迫性行為法律性質的不同觀點及其缺陷
一般認為，婚內強迫性行為是指丈夫違背妻子的意志，以暴力等其他手段強行與之發生性關系的行為。對于婚內強迫性行為的法律性質，目前存在許多不同的觀點，但這些觀點都有自身的缺陷。
(一)否定說
持否定說者認為：丈夫用強迫手段與妻子發生性行為不追究刑事責任，有利于家庭和社會的穩定，也符合我國國情。丈夫違背妻子意志強行性交，不屬于犯罪，只是“違反社會道德”的“不妥當行為”。否定論本質上均承認“丈夫豁免”的原則，而綜合各種不同的理由，主要有以下幾種觀點。
一是“權利說”認為丈夫與妻子進行性行為，是其在行使自己受法律保護的權利，作為妻子，有義務依丈夫的要求與其進行性行為。因而，丈夫即使采用的手段不當，也不能定其為強奸罪。二是“女方承諾說”認為雙方自愿登記結婚,就是對同居和性行為的法律承認。婚姻關系的一方不能隨意拒絕另一方的性交要求,與妻子發生性行為正是丈夫的法定權利。據此,丈夫雖然強行與妻子發生了性行為,也不構成對妻子性的權利的侵犯。 三是“報復陷害說”，認為承認婚內強迫性行為是犯罪就可能使妻子隨時要挾丈夫、誣告丈夫,妻子可能陷害丈夫，不利于婚姻的和諧與家庭的穩定。 四是“取證困難說”，認為婚內強迫性行為是隱秘的行為，難于取證。 五是 “道德調整說”，認為合法的夫妻關系受法律保護，婚姻雙方均有性生活的權利和義務，因此丈夫不能成為強奸罪的主體。如果丈夫違背妻子意愿而強行發生性關系，也并不違法，而屬于道德調整的范疇。
從古至今，中國的已婚婦女在性方面的自主權都是被嚴重忽視的，尤其在古代，婦女婚后完全從屬于自己的丈夫，不要說性自由，甚至連人身自由都要受到嚴格限制，妻子完全成了滿足丈夫性欲的機器。到了現代，婦女的地位已經發生了翻天覆地的變化，而一些封建社會的遺毒卻仍然根深蒂固，一些男人大男子主義思想嚴重，是純粹的自私主義者，他們一有性欲望，就立刻需要得到滿足，這時候妻子就完全成了他們獲得性滿足的工具；在我國，夫妻同居義務是從自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律規定的強制性義務。況且在婚姻關系中，夫妻之間互享權利義務，妻子與丈夫一樣享有平等的性的權利，這不僅指發生性行為的自由，也包括基于合理理由拒絕對方性要求的自由。丈夫無權支配和強迫妻子，這也是男女平等原則的要求。所以“權利說”、“女方承諾說”的觀點是站不住腳的。第三種“報復陷害說”的觀點同樣帶有傳統大男子主義的色彩。他們認為婦女遭受性侵害所承受的損失與丈夫受公安司法機關調查審判所受損失相比是微不足道的。寧可剝奪救濟妻子性權利的最后途徑，也不允許丈夫遭受一點不實的懷疑。這種看法嚴重違背了法律面前人人平等的基本原則，是與現代法治的發展趨勢相背離的。況且，即使妻子果真有意實施要挾、誣告丈夫的行為，刑法第二百四十三條的“誣告陷害罪”也會使其對自己的行為加以慎重考慮，對其一時沖動可能承受的后果反復斟酌，從而促使其對自己的行為負責。而第四種“取證困難說”的觀點將刑事立法建立在證據的采集和可操作性的基礎上，違背了刑法“懲罰犯罪，保護人民”這一立法目的，有縱容罪犯之嫌。事實上，即使是一般的強奸罪尤其在被告人以脅迫等非暴力手段強奸被害人的情況下，也存在著取證難的問題，卻沒有人質疑過強奸罪設立的必要性，這是因為法律必須保護受害女性的權益，取證只是刑事偵查和司法鑒定的任務，不應該以此影響罪名的成立。而在“婚內強奸”的問題上，同樣妻子的權益受到了侵犯，卻得不到應有的重視與保護，可見，這種說法的本質還是贊成“丈夫豁免權”，不承認丈夫可以成為強奸罪的主體，所謂的取證難只不過是為丈夫尋找脫詞。婚內強迫性行為作為一種侵犯婦女性的自決權的嚴重犯罪，是不應該靠道德來調整的，因為道德不具有強制力，不可能依靠道德來懲罰實施婚內強奸的人，因而對犯罪分子是難以有威懾作用的，這樣的話，對婦女權利的保護也只會成為一句空話，難以付諸實踐。所以“道德調整說”也很難讓人信服。
（二）肯定說
持肯定說的人主要的觀點是：首先，我國刑法第236條第一款規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”由此可見，對于該罪的主體，刑法并沒有特殊規定，并沒有把丈夫排除在強奸罪的主體之外。那么丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強行與妻子發生性行為，就能構成強奸罪；其次，性的不可侵犯的權利是婦女人生權利的重要內容。婦女結婚后并不意味著自己就要附屬于丈夫，喪失自己獨立的人格。夫妻在家庭中的地位應該是平等的。夫妻雙方享有平等的權利和義務，性權利不能為丈夫單方所享有，妻子不僅也有過性生活的權利，還有拒絕過性生活的權利。絕不能僅僅將妻子作為發泄性欲的工具，性生活應當是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流。認可丈夫有性侵犯的權利，否認妻子有性拒絕的權利 ，是對婦女權利的極端藐視，也是幾千年來封建夫權思想的遺毒。在當今這個女權運動興起的社會里，這些觀點已經越來越來不符合潮流，并且受到越來越多女權運動維護者的批評。
對于肯定說，他們認為婦女的人身權利是神圣而不可侵犯的，但是與此同時，他們卻沒有兼顧到丈夫的權益。肯定說的觀點有極端女權主義之嫌，雖然能更好地實現刑罰的人權保護機能，但完全忽視了中國的具體國情而跟隨西方潮流，不問具體情況，將婚內強奸使用于整個婚姻關系存續期間，勢必出現對丈夫打擊面過大的后果。 退一步說，如果妻子只是想打擊報復，那豈不是就要有一大批的丈夫為此而生活在高墻之內呢？
（三）折衷說
與以上兩種絕對的說法不同，折衷說認為判斷婚內強迫性行為是否構成婚內強奸需要分情況來對待。持該種觀點的學者認為，對婚內強迫性行為的法律性質應當具體問題具體分析。如果在夫妻長期分居期間，丈夫強行與妻子發生性關系，或者在夫妻離婚訴訟過程中，夫妻已經分居，丈夫強行與妻子發生性關系等，應當認定構成強奸罪。如果夫妻雙方在并非處于辦理離婚期間或分居期間，丈夫以暴力強迫妻子與其發生性關系，可以按照虐待罪處理，而不能認定為強奸罪。 雖然婚內強奸發生合法的婚姻關系存續期間，具有一定的特殊性，因為本來夫妻之間的性關系就是合法的，受到法律的保護，但是，這是建立在夫妻互相尊重，平等自愿基礎上的性生活，并不應該包括丈夫使用暴力強迫妻子于其性交的強奸行為，妻子結婚后并不喪失自己的性自決權和獨立的人格，丈夫當然也不能因為婚姻關系而使自己的強奸行為得到豁免。
由最高人民法院相繼公布的對王衛明案及白俊峰案等不同處理結果的“婚內強奸”案例可以看出，國家最高審判機關在婚內強奸問題上采取了區別對待的原則，即對個案的具體情況進行具體分析、分別處理，其區別的一個重要標準在于夫妻的婚姻關系是否處于合理的存續狀態中。然而，這又帶來了一個問題：合理的存續狀態究竟如何界定？處于法定離婚訴訟期間，丈夫對妻子實施強迫性行為的，構成強奸罪，而民間調解期間則不構成犯罪，顯然最高法對二者的性質作了明確的區分。然而，根據婚姻法第三十二條的規定，男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向法院提出離婚訴訟，可見婚姻法只是將二者作為離婚的兩種方式進行規定，二者均可反映出夫妻間的感情處于“非正常”狀態，只是采取的解決方式不同，如果僅根據此而做出截然相反的兩個判決，則其合理性令人懷疑。
二、婚內強迫性行為成立婚內強奸罪
通過對“否定說”、“肯定說”和“折衷說”的分析，我認為，婚內強迫性行為既不能否認其犯罪的性質，也不宜依照簡單的標準有條件地承認，而應直接按照刑法第二百三十六條的規定作為婚內強奸認定，以強奸罪論處。
(一)、國外立法對婚內強迫性行為的定性
從國外立法的趨勢來看，各國普遍都改變了原來“丈夫豁免”的觀念，將“婚內強奸”以立法的形式明確下來，以保護妻子的性的平等權，結合當今世界女權主義運動的潮流與男女平等觀念的深入人心，承認“婚內強奸”將成為今后各國刑事立法的主要方向。美國新澤西州刑法首開了“婚內強奸罪”成立之先河，它規定“任何人都不得因年老，無性能力或者與被害人有婚姻關系而推定為不能犯強奸罪”，明確承認了丈夫可作為強奸罪的主體，該州并于1981年首次對一起“婚內強奸”案作出了有罪判決。1984年紐約州上訴法院6名法官一致決議:凡強迫妻子發生性關系的丈夫,可控告其犯強奸罪。隨后在加利福尼亞、特拉華、內布拉斯加和俄勒岡等州也出現了類似規定。到1993年,北卡羅來納州成為美國最后一個廢除丈夫除外的州。
德國1871年刑法典未明言丈夫豁免，但事實上貫徹丈夫豁免原則。1975年修訂的刑法明確規定:“以暴力或脅迫手段，強迫婦女與自己或他人實施婚姻外性交者”為強奸，明確將丈夫從犯罪主體中排除。但是1998年新版《德國刑法典》第177條采用了新的定義:“強迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為”的均為強奸罪，明確放棄了“婚姻外性交”的提法。
1996年修訂的《瑞士聯邦刑法典》第190條之(2)規定,行為人是被害人的丈夫的,且兩人共同生活的,也構成強奸罪,只不過告訴乃論。
（二）婚內強迫性行為符合強奸罪的構成要件
既然我國刑法第236條沒有對強奸罪的犯罪主體進行規定，也沒有表示將丈夫從主體中排除，那么我們就不能否認婚內強迫性行為成立婚內強奸的可能性。分析一種行為是否成立犯罪，應從犯罪構成進行分析。下面，筆者將從犯罪構成要件的角度分析婚內強迫性行為的法律性質，以證明其成立強奸罪是符合法律規定，完全可能的。
我國刑法第236條對強奸罪作了規定：強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其發生性關系的行為。
1、主體要件
強奸罪的主體要求是年滿十四周歲，具有刑事責任能力。有學者認為“如果我們的國家意志認為婚內強迫性行為在特殊情況下構成犯罪，就應該把這一意志明確規定在《刑法》當中。只有這樣，司法機關才能據此對強迫配偶性交的行為人追究刑事責任。” 這種看法是缺乏說服力的。從刑法第二百三十六條的條文我們可以看出，對強奸罪的罪狀，立法者只簡單描述了犯罪的基本構成特征，沒有對犯罪主體進行描述，更沒有明確說明本罪的主體排除丈夫。刑法條文沒有明確強調女性為強奸罪的主體，但在司法審判中，女性仍可以構成為強奸罪的間接實行犯，那么丈夫成為強奸罪的主體也就容易理解了。另外，從刑法保護公民權益的目的考慮，設立強奸罪的目的在于保護女性的性權利，妻子的性權益當然也應在刑法保護的范圍內。我國婚姻法第六條、第七條明確規定了結婚的法定條件，丈夫作為一個年滿22周歲的具有完全民事行為能力的成年人，完全符合強奸罪的主體要件要求。
2、客體要件
強奸罪的客體，是女性性的自決權，即婦女根據自己的意愿發生或不發生性行為的權利。 從邏輯上分析，法律不可能在賦予包括幼女在內的所有女性以性自決權的同時又剝奪具有妻子身份的婦女大部分情況下 的此項合法權利。婦女享有的性自決權始于出生，而不應隨其身份的轉變而喪失。婦女性自決權應受法律保護毋容置疑，不能因為行為主體是其丈夫而忽視了這種強迫性行為對妻子性權利的侵犯，使得妻子遭受侵害后求救無門，丈夫因免受制裁愈加忽略了妻子的權益，造成惡性循環。婦女享有與丈夫平等的性的自決權，當有正當理由如身體不適時，妻子有權利拒絕丈夫的性要求。丈夫強行與妻子發生性行為，嚴重侵犯了婦女性的不可侵犯的權利，婦女有權拒絕與任何男子發生性行為，這里的任何男子也包括與婦女有婚姻關系的丈夫，丈夫不能因為自己和妻子有婚姻關系，就對妻子的性權利隨意踐踏。丈夫強迫與妻子發生性行為的做法直接侵犯了妻子對性行為的拒絕權，即侵犯了妻子的性自決權，符合強奸罪的客體要件。
3、主觀方面
強奸罪的主觀方面是故意，包括明知違背婦女意志強行與之發生性關系的直接故意與不確定對方意愿仍與婦女性交的間接故意。婚內強迫性行為中，丈夫主觀上具有強行與妻子性交的故意，且這種意愿與妻子的意志相違背，完全符合強奸罪的主觀構成要件。
4、客觀方面
強奸罪的客觀方面，表現為以暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與之性交的行為。其本質特征是在強行與婦女發生性行為時，違背婦女意志。上文已經討論過，妻子基于一定的理由拒絕丈夫的性要求，而丈夫不顧妻子的意志，欲強行與之發生性關系，并采取相關的行為，如使用暴力按倒、強拉硬拽甚至毆打、捆綁，進行恐嚇、威脅，以及用藥麻醉等（實踐中多為暴力按倒、強拉硬拽），以達到強行發生性關系的目的。因而，在客觀方面，婚內強迫性行為也符合強奸罪的要求。
（三）婚內強迫性行為定罪的具體操作
有學者認為“婚內強奸乃床上之事，如果妻子不予告發，司法機關也很難得知發生了強奸罪行。” 在婚內強迫性行為是否構成強奸罪的問題上，我認為是可以肯定的，但是對于婚內強奸該如何處罰的問題，卻不宜按一般的強奸來對待，畢竟它是發生在婚姻家庭關系中的一種特殊的強奸，夫妻雙方本來就有同居并互相提供性滿足的權利和義務，那么究竟要怎樣來對待婚內強迫性行為可以既能兼顧婚內強奸的特殊性同時又有利于保護婦女的性自主權呢？在我看來，將婚內強迫性行為作為自訴案件來處理是最有效的方法。婚內強迫性行為不宜作為公訴案件，首先，畢竟此類案件的雙方具有夫妻的身份，正所謂一日夫妻百日恩，有時候，即使丈夫違背妻子的意愿強迫其與之發生性關系，妻子就算因此受到了心理或生理的傷害，其感情也并不意味著就會破裂，她們也許只是有些不滿情緒，但并不想去控告自己的丈夫，這時婚內強奸雖然也發生了，但純粹屬于夫妻間的私房事，刑法也確實沒必要管到人家的被窩里去。可以想象，如果允許公訴機關介入的話，就可能會出現法院判了丈夫的刑，而妻子反而向法院要人的尷尬局面，因而此時的刑法則純粹是多管閑事，費力不討好了。畢竟，我們立法的目的是為了去保護那些需要我們保護的人，設立婚內強奸罪也并不是想離間夫妻之間的關系，而是希望能為那些已經被丈夫逼迫折磨得忍無可忍的婦女提供一個法律救濟的途徑。另外，婚內強迫性行為畢竟涉及到夫妻之間隱私的事，假如允許公訴機關進行的話，必然涉及到對于公民的一些隱私權的侵犯，可能給很多本來就不想聲張的人帶來無法忍受的羞恥之感。因此，最好的辦法就是將其作為自訴案件處理，實行“不告不理”，這樣，既可以尊重公民的意愿，維護家庭的穩定，同時也可以使那些長期遭受家庭性暴力的、真正需要救濟的婦女們的權利得到法律的保護。將婚內強奸罪設計為自訴罪，一方面為妻子維護自己的合法權益提供刑法的救濟途徑，通過刑罰的懲罰功能強調刑法所保護的法益，促使整個社會重新認識婚內強迫性行為的性質，與國際觀念接軌，通過刑罰的威懾功能使丈夫依法約束自己的行為，達到一般預防的目的；另一方面也給予了受害者一定的自主權，妻子可根據自己的情況，結合丈夫的事后認錯態度和日常表現決定是否追究其刑事責任。但考慮到證據的保存及促進婚姻家庭的穩定，妻子應在強迫性行為發生之日起一定時間內向有關機關提起自訴，超過法定期限則推定妻子放棄該項權利，以后不得再以此事由要求公安司法機關追究丈夫的法律責任。
由于我國在婚內強奸相關立法上是一片空白，使得婦女的權利得不到切實的保障。但現實問題的嚴峻性決定了這已經超出了道德規范調整的范圍，應該在刑法中加以明文規定，但我國在立法上不可能一蹴而就。考慮到我國刑法并沒有明文把丈夫排除在外，故可以肯定在我國婚內強奸是違法的，必須受到法律的追究。但是，法院在認定正常婚姻關系中的強迫性行為為強奸罪時，應該將肯定說與折衷說有機的結合起來。我認為崔懷義在《婚內強奸的刑法分析》一文中所述在認定婚內強奸罪時應考慮的幾個方面內容很值得借鑒：
1、強奸罪應屬于自訴案件，不告不理。因為基于傳統觀念以及顧全家庭等思想，有些妻子并不想自己的丈夫受到刑事處罰。因此可以借鑒瑞士刑法典將刑法第236條增加一款規定：“丈夫強奸妻子的，告訴乃論。” 以防止丈夫被判刑，妻子卻向法院要人這類尷尬事的出現。
2、婚內強奸的主體和社會危害性有別于一般的強奸罪，因此，其定罪量刑自然也應有所差別，可結合新婚姻法的婚內賠償制度，增設罰金刑等。
3、自訴人負責舉證，證據不足或做假證則不予認定，以防止妻子誣告，陷害丈夫。
4、必須達到一定程度，造成一定后果。因為雙方畢竟存在夫妻關系，妻子有時因種種原因不愿過性生活，丈夫卻沖動難捺，妻子雖然心里不情愿，但也被動地接受了，這種情況就不能輕易認定構成婚內強奸罪。
5、如果情況較嚴重，受害人可請求民事賠償，要求賠償醫藥費和精神損失費等。
6、具體情形包括：
（1）長期使用暴力手段強奸妻子，對妻子身心健康造成嚴重傷害，有傷情證明和證人證言的；
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