[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱32773次
企業法律風險防范機制的中國進程
廣東環球經緯律師事務所合伙人、金牙大狀廣州律師網（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 管理學視野中的法律運用應該幫助企業實現財富增值；以貼位的法律風險防范機制顛覆傳統的法律顧問制度；構建符合國情的法律風險“防火墻”；幫助企業以最小的成本實現利益的最大化；為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創業者防患未然。
我國加入WTO后，市場競爭白熱化，企業面臨的法律風險越來越大，風險防范難度也越來越大。近幾年以來，從顧雛軍、張海、黃光裕、嚴介和等商界翹楚到德隆系、中航油、中儲棉、中國銀行等明星企業都大案頻發，而前段時間發生的達能“強購”娃哈哈一案，更使得國內工商界頓時風聲鶴唳。原因何在？他們都撞到了法律風險的暗礁上，法律風險防范已成企業、企業高管們急需補進的一課。
與自然風險、商業風險等其他風險不同，法律風險可控可防。企業法律風險防范機制，是指企業建立的對法律風險進行評估識別、控制、監控與化解的系統工程。建立完善的企業法律風險防范機制，是對企業的生產、經營、管理等環節進行全面、綜合法律監控的機制，并通過對監控過程中發現和反饋的實際問題進行不斷地改進和完善，逐漸優化法律風險防范的制度設置和操作流程，為企業的生產經營提供更完善的法律環境。
一、中國傳統法律顧問制度，在服務內容、人員配置、服務形式和業務開拓等方面，都存在重大缺陷，無法為企業的生存和發展保駕護航，根本不適應企業發展的現實需要。
【真實再現】
1996年3月28日，娃哈哈集團公司宣布和娃哈哈美食城、達能控股的金加公司合資成立了5家娃哈哈合資公司。根據當時的合同顯示：娃哈哈方面占49%，金加公司占51%。由百富勤的梁伯韜出任首屆董事，達能方秦鵬與杜海德出任董事。
1998年4月，百富勤將自己在金加的所有股權賣給了達能，達能100%控股金加，從此變成了達能獨家與娃哈哈合作。
對此，時任娃哈哈集團董事長的宗慶后認為，百富勤在娃哈哈不知情的狀況下將股權賣給了達能，形成娃哈哈合資公司被達能控制的局面。但是，注冊在新加坡的金加公司，其實在成立之初就被達能控股了70%，香港百富勤只控股了30%，這意味著達能從一開始就實際控制了娃哈哈。
與此同時，達能也曾提出，將“娃哈哈”商標權轉讓給與其合資的公司，但此舉即刻遭到國家商標局拒絕，因此后來達能與娃哈哈便改簽了一份《商標使用合同》。
但是，正是這份《商標使用合同》，成為了日后“娃哈哈事件”的導火線，合同中一項看似不經意的條款，讓娃哈哈在與達能的抗爭中陷入了被動。在雙方簽署的合同中有這么一項條款：“中方將來可以使用(娃哈哈)商標在其他產品的生產和銷售上，而這些產品項目已提交給娃哈哈與其合營企業的董事會進行考慮……”。
除此之外，當時雙方還簽訂了另外一份簡式使用合同，而這份合同當時已由國內工商局備案。同時，未經備案的《商標使用合同》還約定：甲方和乙方理解并同意簽署簡式使用合同，僅為了在中國商標局和工商局注冊之用，而所有管制使用商標的條款和條件則包含在本合同中。
2005年，雙方又簽訂了《商標使用合同》的第一號修改協定。在此協議中規定與合資公司簽訂有代工協議或與合資公司經營非競爭行業的娃哈哈非合資企業，可以獲得合資公司授予的商標使用許可。
2006年年初，總數近40家的娃哈哈非合資公司利潤已達10.4億元，對此達能認為，那些非合資公司的運營方式，違反了當初的“一號修改協議”。就此事，雙方進行了談判。
2006年12月9日，達能和娃哈哈相關負責人為此曾經簽署了一個協議，約定達能將以40億元的價格收購娃哈哈近40家非合資公司51%的股權。
在此后的2007年召開的全國兩會上，人大代表宗慶后上書有關領導表示：“警惕外資通過控股各個行業的龍頭企業，從而控制我國的經濟。”
2007年4月3日，達能娃哈哈干脆撕破臉皮，作為娃哈哈的掌門人，宗慶后在媒體上宣布達能強行并購的“罪行”，并列數了達能數宗罪，宗慶后試圖來一次全民戰爭，將達能掃地出門。
而此時達能似乎也早有準備，立即召開了新聞發布會，將雙方當初的協議合同等公布與眾，同時展開了強硬的反擊。達能也在協商無果的情況下于5月9日在斯德哥爾摩申請了對娃哈哈的仲裁，隨后的6月4日達能又在美國把宗慶后的妻子和女兒以危害股東利益為由告上了法庭。對此宗慶后大為火光，在6月7日辭去了合資公司董事長的職位，并發表萬言書，陳列達能罪狀，開始了強硬的反擊，在杭州仲裁委申請了娃哈哈商標轉讓糾紛，并開始了反訴訟的準備，一場法律大戰拉開了帷幕。（參見“娃哈哈與達能的糾紛真相 離岸公司之手若隱若現”http://money.163.com/07/0831/23/3N8TM48D00251HJP_3.html）
無論是當初達能100%控股金加，還是之后簽訂的《商標使用合同》及其修改協定，達能的“狼子野心”已經是“表露無遺”。達能的一舉一動“暗藏殺機”而娃哈哈卻“視而不見”，為何？歸根到底，是其管理層缺乏法律風險防范意識。
由于爭議雙方在行內業界的巨大影響，使得本次娃哈哈與達能的爭端倍受關注。但是，身陷法律風險漩渦之中的國內企業又何止娃哈哈一家。此次“娃哈哈達能事件”或許只是 “冰山一角”，同時也影射出傳統法律服務的弊端與法律風險防范機制的缺失。誠如娃哈哈此類“明星企業”，其對法律風險也可“熟視無睹”，那么，對于國內大多數的企業來說，即便是具有“法律風險防范意識”，也只能是一種“奢望”。或許這與觀念有關，但是，“娃哈哈達能事件”告訴我們，改變已經是迫在眉睫。
1、從法律服務的內容看，中國傳統法律顧問服務偏重于經濟法律風險，疏于防范刑事風險，但眾多的企業、企業高管們恰恰倒在了刑事風險上。在西方發達國家，成熟企業必備三種人才：刑事律師、會計師和經濟師。“三駕馬車”確保企業平穩運行，將法律風險降到最低點。而中國傳統的法律顧問制度虛有其名，徒有其表，并不貼位，發揮不了應有作用，每天都有企業高管落馬，每天都有明星企業瀕臨絕境的新聞報道，每天都有中小企業破產，就是最好的說明。
2、在西方發達國家，企業法律顧問主要由擅長處理重大訴訟的律師來擔當首席律師，統籌全局，機械性的事務由身為首席律師助手的事務律師來完成，人力資源配備較為科學；而中國的法律顧問業務主要由沒有訴訟經驗的事務律師處理，美其名曰“專業化”，沒有經過大案要案訴訟磨練的律師怎么可能“專業”？“快餐式”的法律服務怎么可能真正為企業把好關呢？
3、中國傳統的法律顧問工作往往流于形式，律師缺乏責任心，大多是“蜻蜓點水”，“顧而不問”。一般律師不懂企業的經營、管理，提供的法律意見常常不適應企業的客觀需要，很難幫企業防范法律風險。律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取顧問單位的訴訟業務，如果遇到職業道德差的律師，企業反而要增加額外的法律風險。
4、中國傳統的法律顧問業務的開拓，往往不是依靠法律專業水準和敬業精神，而是靠關系、給回扣拓展業務。國有企業尤為明顯，這與國企缺乏真正的所有權人有關。傳統法律顧問服務成了某些人謀私利的幌子，而相關的律師就成為“有牌的詐騙犯”，甚至是“洗錢犯”，把高額的顧問費中絕大部分以“回扣”的形式“返還”給企業領導、高管，法律顧問服務純粹是一種洗錢的手段而已。
5、傳統法律顧問在公司中僅僅是起輔助作用。法務人員、顧問律師遠離公司的核心決策圈，對公司的重大決策發揮不了應有的影響，無法全面識別企業存在的法律風險，更談不上采取有效的防范和控制措施，“花瓶”作用明顯。
6、傳統的法律顧問制度缺乏系統的風險防范機制。他們更多是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”、“小打小鬧”的服務形式，通常就是對公司的法律問題和存在的風險進行一些細枝末節的“粉飾”，進行“參觀”式的診斷，進行“領導視察”般法律指導。這樣的顧問形式，自然無法真正地識別企業的風險，更無法真正地幫助企業化解風險。
一位世界級管理大師曾說過，法律風險是企業二十一世紀最大的風險。自國資委2003年3月成立以來到2004年底，中央企業報請國務院國資委協調的法律糾紛案件達146起，涉及中央企業131家，直接涉案金額達199億元，間接涉案金額已超過450億元。據統計，法律風險防范服務市場目前大約價值20億美元。再過10年，這個市場將超出200億美元。目前，企業法律風險防范機制已是當前全球性的熱點和潮流。構建現代的企業風險防范機制，主要涉及法學和管理學兩個學科，在學術上表現為兩個方面：一、在應用法學方面，構建現代企業法律風險防范機制已是現代應用法學的重要組成部分，它把法律如何融入企業、法律如何為企業服務作為重要的研究課題；二、在企業危機管理方面，構建現代企業法律風險防范機制已是企業危機管理中不可或缺的一個分支，它要求企業把法律作為一種企業管理手段來防范、化解企業危機，實現法律和管理融合。
二、法律風險防范機制的意義。
【真實再現】
案例一：
2003年年中，投資杭州“西湖國貿大廈”的香港長寶公司資金鏈斷裂，多位債權人申請強制執行，原董事長周某被捕，公司股東面臨“清盤還債”。公司股東譚某、劉某無力承擔巨大責任，自愿將兩人所持有的股份，無償轉讓給另外兩名股東鄭某（內地居民）、謝某（香港居民）。
隨后，鄭、謝兩人將拿到的香港長寶公司的全部股權，一半由杭州訴訟追債單位通過浙江省高級法院調解裁定出讓，另一半以2500萬人民幣為對價，出讓給杭州商人吳某在香港設立的公司。此后，吳繼續開發杭州西湖國貿大廈。2004年底，該大樓主體工程完工，開始對外發售。
上述股權轉讓、出讓行為，全部是香港公司內部股東間或香港公司與公司間的股權流轉行為，均是在香港完成，且經由最高人民法院和司法部認定具有“涉港公證文書效力”的香港大律師公證，均為合法行為。
2005年初，浙江省公安廳經偵總隊突然介入，以涉嫌“職務侵占”立刑事案件先后抓捕鄭、謝二人。另外，杭州商人吳某亦因“西湖國貿大廈”項目，被另案抓捕。此時，中國房地產價格開始進入“狂熱飚升期”，位于杭州最佳黃金寶地的西湖國貿大廈，市值及背后隱藏的利益十分驚人。
2006年7月，浙江省公安廳以鄭、謝二人涉嫌“職務侵占”移送審查起訴。同年7月14日，紹興人民檢察院以“詐騙罪”起訴謝、鄭兩人。紹興市中級人民法院一審兩次延期開庭審理。截至2007年7月12日，案件已經四次退回補充偵查，鄭、謝二人已被嚴重超期羈押，案件的實際審理期限也已超出法定審理期限，但是，紹興市人民檢院仍決定撤回起訴；當日，紹興市中級人民法院裁定準許檢察院撤回起訴。
檢察院撤訴之后，被告人家屬及律師多次要求將羈押期限早已屆滿的謝、鄭等人釋放，但均遭當地司法機關拒絕。
如今本案已由紹興市人民檢察院以涉嫌“職務侵占”再次起訴，案件現仍處在紹興市人民法院審理期間。（參見“2006年度中國民營經濟十大案件之香港謝X軍涉嫌巨額職務侵占案辯護實錄”http://www.baiduhopelawyer.com/xmzwqz.htm）
案例二：
1986年，陳錦洪看好裝飾業，即萌生辦裝飾公司之念。但時處改革開放初期，人們對私有經濟普遍存有疑慮：《私營企業暫行條例》尚未出臺，私人投資籌建企業無法律保障。私人籌辦企業的一般采取“掛靠”形式即企業由個人實際出資，鄉鎮、街道等出具出資證明（實際未出資），領取集體營業執照，以出具證明的機關為企業的被掛靠單位，企業按期向被掛靠單位交納管理費。經原佛山市財貿辦公室同意，陳錦洪出資20萬開辦的興業裝飾公司被掛靠在佛山市商辦工業開發服務公司（現已注銷）名下，由該公司負責申報工商登記。
1993年4月，興業集團公司已經擁有6200多萬元的固定資產。1994年5月，佛山市經委作出了超越行政職權的佛經工（1994）044號通知，突然撤掉了陳錦洪興業集團公司總經理職務，改任副總經理。1996年2月，又作出（1996）027號通知，免去陳的副總經理職務。緊接著，又全部撤掉陳錦洪在興業集團各個子公司的經理職務。
1996年4月15日，陳錦洪向佛山中院提起行政侵權賠償之訴，要求法院撤銷佛山市經委所做的免除其3個興業公司總經理職務的行為，并索賠損失幾千萬元，由此開始長達十余年的漫漫訴訟之途。因這起“民告官”案索賠標的額達數千萬元之巨，列國內之首，被稱為“中國民告官第一案”。
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