[ 張生貴 ]——(2008-2-20) / 已閱13001次
從委托與委派的不同性質分析典型貪污 特殊貪污及職務侵占中主體身份在客觀要件上的不同點
張生貴
某地境內影響一時的交化公司班子成員集體貪污、職務侵占、挪用資金案，可以說是還有許多值得商榷的地方,經過近一年的審理仍未最終定案,一審法院第一次審結后有三人上訴,二審發(fā)還重審后, 全案五被告均提出了上訴,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我擔任了王某的辯護人參加了庭審,提出的部分辯護意見雖被重審采納,但在本案定性方面還有可談之處。
缺憾之 一、控辯雙方對罪名確定不謀而合,審判法庭重審時改變定性。
公訴機關的起訴書是依據(jù)<<刑法>>第271條職務侵占罪提起指控的,案件由來及事實的認定各方均沒有異議。涉案五被告人系五金交電化工公司的董事長、經理、副經理、會計、 監(jiān)事長、現(xiàn)金,也是公司的班子集體。自98年3 月份至2000年8月份, 利用職務之便利采取私設小金庫及“小進大出”的手段將公司法人資產從單位小金庫支出,并以獎金方式平均分取,累計28萬元,人均取利5.7萬元。
罪案發(fā)源于職工舉報,紀委查辦, 查清后移交檢察部門,雖說是涉案標的不大, 但案件的發(fā)生使班子集體成員無一漏網,就感到影響不小。情節(jié)雖簡單,但緊接著涉及到的定性定罪又使得當?shù)厮痉ń?包括檢、 法及律師各有不同的判斷認識,到后來的審判中也真是出現(xiàn)了“控而不判,判而無控”“一審落判，重審改裁”的現(xiàn)象。
公訴方以職務侵占罪為指控,理由是從該公司的性質上看,公司經過九四年的改制，國有參股(34%)、 職工入股(60%)組成，是特殊時期組成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部門的批復中明確“國有股”是以固定資產折舊注入,逐年計取資產占用費,不收股利, 十年后全部資產撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如數(shù)繳納資產占用費,案發(fā)時做為國有股體現(xiàn)的固定資產完好無損, 五被告只是利用職務之便將公司小金庫資金以獎金方式集體均分,因而控告方按職務侵占罪提出公訴。
案件在第一次初審后,按照“職務侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑較重為由提出上訴,二審審查后認為沒有查清主體身份而發(fā)還重審,案件焦點再次轉移到被告人主體身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部門－－商業(yè)局給公司法定代表人(第一被告人)及監(jiān)事長(第五被告人)出具過一份“委托書”,委托代管公司內的國有資產部分。重審時控方仍舊依據(jù)《刑法》第271條確定罪名, 再次按職務侵占提起公訴,做為本案被告的各辯方, 根據(jù)全案事實也以控方定性正確,有部分辯方附以主、從犯認定有異議做二層辯護,另三位辯護人以量刑情節(jié)及有自首行為為由做從輕辯護。 第二次庭審之后法院以集體“貪污罪”改變了定性,提高了刑期,加重了處罰,五被告及其辯護人均提出上訴。
缺憾之二、“貪污”“侵占”似是而非,細辯案情確認定性。
按照《刑法》規(guī)定各罪的成罪要件,辯護人依然堅持職務侵占罪的定性較為準確。我國《刑法》 把“貪污”與“侵占”分別列入不同的侵害客體類罪,就“貪污”而言又有“典型的貪污罪”與“特殊轉化的貪污罪”,《刑法》第382條是典型的貪污罪,從主體構成、主觀要件、客觀要件、成罪客體四方面均有清晰明了的規(guī)定,而該案應當說主要針對難點在于是否是“特殊類型的轉化型貪污”,近因依據(jù)是《刑法》第271條二款的規(guī)定。根據(jù)罪行法定的原則及法無明文不定罪,法無明文不處罰的審判實踐, 確認罪名應追求準確無誤,排除似是而非, 該案中主要是看五被告是不是“以國家工作人員論”的特殊主體，具體可見,涉案中公司的性質是“國有參股”,并不是“國有獨資公司”, 被告人雖有國家機關“委托”, 但被告主體身份也并非是被委托到非國有公司的“國家工作人員”。
缺憾之三、“委托”“委派”性質不一，“國資”“法資”應有區(qū)別
《刑法》條文表明: “國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務的人員”是特殊貪污罪的構成主體。《刑法》第271條二款取用“委派”、“從事公務”, 并未包含“委托”行為, 而《刑法》第382條二款則采用“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理,經營國有財產的人員,利用職務上的便利, 侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國有財物的,以貪污論”。由此可見《刑法》條文對“委托”、“委派”的含義和性質是有不同區(qū)分的,“委托”主要針對的是“國有財物” 重在客體指向,以保護國有財物和被委托主體的廉潔為要，受委派者與委派者之間有行政隸屬關系，受委派人按照委派者指示行事，是履行職務行為。而委托者與受委托人之間沒有隸屬關系，受托人按委托人指示活動，是民事活動中的授權行為，兩者的相同點：都以本人名義從事活動，活動結果由本人承擔，但不同點在于責任后果及客觀行為有完全不一的性質。
全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪決定》第十條、第十四條對公司人員侵占公司財物罪做過明確規(guī)定, 而本案中被占資產并不是“國有”資產，客體對象方面與典型貪污罪不盡相同。 也曾有不少的刑法學理論教材中把“國有財物”含在“法人財物”內容中,不作區(qū)分。但最高院2000年2月16 日“關于對委托管理、 經營國有財產的人員挪用國有資金的行為如何定性”以及2001年5月23日“關于在國有控股參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務之便非法占有本公司財物如何定罪問題的批復”,該兩個批復意見從成罪要件的主體、客體兩方面加以明確,以司法解釋的方式把“國有財物”、“法人財物”、“委托”、“委派”、“國有參股主體”做了具體規(guī)定,對特殊歷史條件下產生的,原有法人代表被繼續(xù)任命到改制后的國有獨資公司中任職的,也做過紀要性說明。具體到本案, 被告雖有被委托的事實,但國有財物未受到侵害, 從刑法保護的特殊客體看不具備貪污罪的構成要件,筆者傾向應定為職務侵占罪。
作者單位：內蒙古上京律師事務所
缺憾之四：法律對被告人上訴權的保護力度還需強化
《刑事訴訟法》第一百八十條規(guī)定了上訴人行使上訴權的內容，同時還專門對被告人上訴權的保護作出了規(guī)定，即“對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪”，上訴權是法律賦予公民的一項基本訴訟權利，依法受到嚴格的保護，任何機關或者個人不得以任何借口加以剝奪，做為國家審判機關的人民法院，更應當絕對保護公民的上訴權。但是《刑事訴訟法》第一百八十條僅規(guī)定了對被告人上訴權的保護，沒有規(guī)定保護上訴權的具體方法，內容不夠全面具體，而最高人民法院在正確全面理解立法本意的基礎之上，結合法院審判工作的實際情況，通過《解釋》第二百三十二條的規(guī)定，對上訴權的保護問題，作出了具體明確的規(guī)定，其主要內容是對上訴不加刑制度的規(guī)定，《刑事訴訟法》第一百九十條僅就上訴不加刑問題作出了一般原則性規(guī)定，不夠具體，缺乏可操作性，《解釋》第二百五十七條至二百五十八條作了規(guī)定，“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰”。之所以作出這樣的規(guī)定，是因為我國的第二審程序實行全案審理原則，對于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上訴，第二審人民法院就應當對全案進行審理，即針對一審裁判中有關未提出上訴的其他被告人的裁判內容在認定事實和適用法律上是否存在錯誤也要進行審查，結果是使得一審裁判對于其他被告人作出的判決結果也不發(fā)生法律效力，處于一種不確定的狀態(tài)，并有可能發(fā)生改判，根據(jù)上訴不加刑的二審原則，對于提出上訴的被告人不能加重刑罰，如果允許對于未提出上訴的其他同案被告人加重刑罰，則勢必造成提出上訴的被告人在二審中不會被加重刑罰，其他同案被告人卻由于他人提出上訴而可能在二審中被加重刑罰，這顯然是不公平的。同時，由于我國的刑事訴訟制度實行兩審終審制，第二審人民法院做出的判決或裁定是終審的判決、裁定，被告人不能再提出上訴，如果對未提出上訴的其他同案被告人加重刑罰，則實際上剝奪了這部分被告人的上訴權，有悖于刑事訴訟法的基本原則，刑事訴訟法第一百九十條第二款的規(guī)定，應當是針對人民檢察院提出抗訴的被告人作出的，對于共同犯罪案件，如果人民檢察院僅對部分被告人提出抗訴，則二審法院僅可以對被抗訴的被告人加重刑罰，不論其是否提出上訴，二審法院均不得加重其刑罰。否則就會剝奪這部分被告人的上訴權。解釋采納的是這種意見。
缺憾之五：上訴不加刑的含義與二審改變罪名不應當發(fā)生互不相干
最高人民法院《解釋》第二百五十七條第（二）項規(guī)定：“對原判認定事實清楚、證據(jù)充分，只是認定的罪名不當?shù)模诓患又卦行塘P的情況下，可以改變罪名。”上訴不加刑原則的根本含義，就是第二審人民法院在審理上訴案件時，只能維持原判刑罰，或者對上訴人改判輕于原判的刑罰，決不能以任何借口對上訴人改判重于原判的刑罰，包括通過改變罪名的方式對上訴人加重刑罰，如果原判認定事實清楚，證據(jù)充分，但認定罪名確有錯誤，只能在不加重原判刑罰的前提下，對上訴人改判其他罪名，如果改判罪名會必然導致對上訴人加重刑罰，則不能作出這樣的改判。關于在適用上訴不加刑原則的情況下對一審適用刑罰錯誤的糾正，《解釋》第二百五十七條第（五）項規(guī)定：“對事實清楚、證據(jù)充分，但判處刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實不清或證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審理。”
由于由于上訴不加刑原則不適用于二審裁定發(fā)回重審的案件，即二審法院裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回重審后，原審法院可以對上訴人判處重于原判刑罰的刑罰。因此，對于一審對上訴人判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用，依法應當加以糾正的，在過去的刑事審判實踐中，有些第二審人民法院以原判認定事實不清或者證據(jù)不足為由，裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院糾正原判決適用刑罰上的錯誤，對上訴人判處適當?shù)男塘P，或者適用附加刑，這種作法雖然可以糾正原判在適用刑罰上的錯誤，但其本身是極為錯誤的，不僅變相地違背了上訴不加刑原則，同時還違反了刑事訴訟法關于二審裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回重新審判的規(guī)定，刑事訴訟法關于第二審人民法院裁定撤銷第一審判決，將案件發(fā)回第一審人民法院重新審判的條件的規(guī)定是非常明確的，其中并不包括一審對上訴人判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的情形，因此，只有在原判決具備刑事訴訟法第一百八十九條第（三）項和刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定的情形時，第二審人民法院才能夠裁定撤銷第一審判決，將案件發(fā)回第一審人民法院重新審判，如果原判決認定的事實清楚、證據(jù)充分，即使對上訴人判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用，也不得撤銷原判，發(fā)回第一審人民法院重新審判，更不得以事實不清或者證據(jù)不足為借口，將案件發(fā)回第一審人民法院重新審理，以達到改判加刑的目的。
對于原判決認定事實清楚證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用，必須依法改判的案件，能否在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判，理論界對此認定不一，有相當一部分專家學者持否定意見，他們認為，對于原判決認定事實清楚、證據(jù)充分，但處刑畸輕或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，如果允許在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判，對上訴人改判重于原判的刑罰，或者適用附加刑，實際上也是對上訴不加刑原則的違背，同立法時確立上訴不加刑原則的本意相抵觸，同時，由于第二審法院因適用上訴不加刑原則而作出的不對上訴人加重刑罰的裁判是符合程序法規(guī)定的，是正確的裁判，因此沒有理由對其提起審判監(jiān)督程序并予以糾正，我們認為，這種意見有失偏頗，首先，對于原判決認定事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用必須依法予以改判的案件，在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判，對上訴人改判適當?shù)摹⒅赜谠械男塘P，或依法適用附加刑，并不違背上訴不加刑原則。
上訴不加刑原則的適用，僅是禁止第二審人民法院直接加重上訴人的刑罰，而不能禁止通過通過審判監(jiān)督程序對發(fā)生法律效力的判決或裁定在適用法律上存在的錯誤進行糾正，其次，第二審法院因適用上訴不加刑原則而作出的不對上訴人加重刑罰的裁判雖然符合程序法的規(guī)定，但由于原判決適用刑罰確有錯誤的，因此二審維持原判刑罰的裁判在適用刑罰上也是確有錯誤的，因此對其提起審判監(jiān)督程序并予以糾正，符合刑事訴訟法的有關規(guī)定。
對于上述問題刑事審判實踐中也存在不同的看法，有些同志認為，既然最終結果都是加重刑罰，就不如保留實踐中原有的作法，既便于操作又符合訴訟經濟的原則，我們認為，在這個問題上，即不能考慮操作簡單也不能考慮訴訟經濟，而必須從嚴肅執(zhí)法的角度出發(fā)，既重實體程序上適用刑罰的正確無誤，同時又重視審判程序的合法，可以說《解釋》的上述規(guī)定對于規(guī)范審判程序維護法律的嚴肅性具有重要意義。
作者單位：北京市浩東律師事務所
