[ 熊利民 ]——(2008-2-23) / 已閱43575次
我國的法院體制在設置上比較特殊。我國雖然屬于大陸法系，但并不設置專門的行政法院審理行政案件，仍然由審理其他普通法律案件的法院審理行政案件，并在法院系統內部設置行政審判庭專門審理行政案件。這一體制既與英美法系不同，也與大陸法系相異。當然，行政審判庭因設置在普通法院之內，其對行政機關的行政權行使的合法性進行審查，也可以稱之為司法審查。
在我國，由普通司法機關對行政權行使的合法性進行審查，包括對具體行政行為的合法性審查和對一定范圍的抽象行政行為的合法性審查。不過，對一定范圍的抽象行政行為的合法性審查，目前僅限于法院基于職權而進行的審查，當事人并不能主動請求法院進行審查。同時，由于我國的普通司法機關并不具有解釋憲法的權力，因此，法院并不能對行政權行使的合憲性進行審查。
司法審查與違憲審查之間存在著一種什么關系呢？我認為，第一，就英美法系國家而言，其司法審查所包含的范圍要比違憲審查大。違憲審查僅指普通司法機關對公權力行使的合憲性的審查，包括對立法權合憲性和對行政權合憲性的審查；而司法審查包括普通司法機關對公權力行使的所有內容的審查，既包括合憲性審查，也包括合法性的審查。第二，由普通司法機關對公權力行使的合憲性進行審查是違憲審查體制中的一種類型。
在實行司法審查的國家，可以說，其憲法意義上的司法審查就是違憲審查，違憲審查就是司法審查。美國的憲法學和政治學著作經常將兩者混同使用，就美國實行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而廣之，就世界范圍闡述這一制度，就不能認為兩者是完全相同的概念。憲法法院并不是純粹的司法機關，由憲法法院對法律、法規、命令進行是否違反憲法的審查并不屬于司法審查的范疇。
根據上述分析，司法審查可以分為以下幾個層次：（1） 司法機關對立法行為的合憲性審查；（2）司法機關對法律以下的立法行為的合法性進行審查；（3）司法機關對行政行為的合憲性審查；（4）司法機關對抽象行為的合法性審查；（5）司法機關對具體行政行為的合法性審查。
二、中國現行的司法審查
（一）對立法行為和行政行為合憲性的司法審查
在我國，依據《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的規定，對立法行為和行政行為的合憲性審查權屬于全國人大和全國人大常委會③。依據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第九十條第一款的規定，對立法行為和行政行為的合憲性審查權主要由全國人大常委會行使。因此，人民法院對立法行為和行政行為的合憲性并不具有審查權④。人民法院在審理案件過程中，如果認為立法行為和行政行為違反憲法，應當向全國人大常委會提出審查建議或者意見。從這些規定可以推理，法院對立法行為以外的其他規范行為的合憲性也無審查權。
（二）對抽象行為合法性的司法審查
關于人民法院對抽象行為⑤ 的合法性審查權，根據《立法法》第九十條第一款的規定，最高人民法院和地方各級人民法院如果認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例違反法律，提交全國人大常委會進行審查；根據《行政訴訟法》的規定，人民法院在審理被訴具體行政行為的合法性時必須依據行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，在遇到規章之間、部委規章與地方性法規之間發生沖突時，提交國務院進行解釋和裁決；人民法院在審理被訴具體行政行為的合法性時，參照規章。
可見，第一，根據現行法律的明確規定，在我國，人民法院在審理被訴具體行政行為的合法性時，對作為該具體行政行為依據的行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的合法性不具有審查權，法院如果認為它們違反法律，應當向全國人大常委會提出合法性審查的建議或者意見；在兩個規章之間存在沖突、部委規章與地方性法規之間存在沖突時，人民法院也不具有合法性審查權。但是，法院對這些抽象行為雖不具有審查權，卻具有對這些抽象行為是否合法的疑問權和提交有權機關進行合法性審查的權力。
第二，人民法院在審理案件時，對作為案件審理依據的單個規章的合法性具有審查權。
第三，根據最高人民法院1999年關于《行政訴訟法》的司法解釋和從法理上的推論，人民法院對規章以下的抽象行為的合法性具有審查權，包括對人民代表大會及其人大常委會、人民政府及其部門制定的抽象行為的合法性的審查權。
當然，根據《行政訴訟法》的規定，原告在起訴時，不能就作為被訴具體行政行為依據的抽象行為的合法性要求法院進行審查。因此，法院對這些抽象行為的合法性所進行的審查，是依職權的審查而非依申請的審查。
（三）對具體行政行為合法性的司法審查
關于人民法院對具體行政行為的合法性的審查權，《行政訴訟法》作出了明確的規定：（1）對侵犯人身權、財產權、受教育權的所有的具體行政行為的合法性，法院都具有審查權；（2）在前一個肯定式規定的前提下，侵犯人身權、財產權、受教育權的屬于具體行政行為范疇的國家行為、內部行政行為、法律明確規定排除司法審查的行為的合法性，法院不具有審查權。
可見，法院可以進行審查的具體行政行為的范圍仍然是非常狹窄的：（1）只有侵犯人身權、財產權、受教育權的具體行政行為的合法性，法院才能進行審查，侵犯除此之外的其他權利的具體行政行為的合法性，法院不能進行審查⑥。（2）法律對于司法審查作排除性規定的事項，其正當性并不充分。例如，《中華人民共和國公民出境入境管理法》及其實施細則、《中華人民共和國外國人入境出境管理法》及其實施細則規定，若對海關作出的處罰決定不服，或可申請復議或可向法院起訴，但兩者之間只能擇其一。那么，為何當事人選擇了行政復議就不可再向法院提起行政訴訟呢？又如，根據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）的規定，由省級人民政府作出的關于自然資源所有權和使用權歸屬糾紛的行政復議決定，當事人不服時不可向法院提起行政訴訟，即該行政復議決定為最終決定。為何市級人民政府作出的關于此類糾紛的行政復議決定就可向法院起訴，而由省級人民政府作出的此類行政復議決定就不能向法院起訴呢？
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