[ 項盛林 ]——(2008-3-9) / 已閱17577次
淺析許霆案
項盛林 xsl_law@163.com
摘要：2007年11月20日，廣州市中級人民法院一審以盜竊罪判處許霆無期徒刑。這一判決在全國從事刑事司法研究的專家、學者以及律師間引起了激烈爭論，各種觀點層出不窮。其中，以許霆不構成犯罪為代表，亦有許霆構成侵占罪或構成信用卡詐騙罪的觀點。筆者認為許霆構成盜竊罪，但是法院的量刑過重。本文將指出許霆不構成犯罪、許霆構成侵占罪、許霆構成信用卡詐騙罪的觀點的錯誤與不足，淺要分析許霆案。
關鍵詞：許霆，ATM機，盜竊，信用卡，量刑
在全面分析許霆案前，首先來讓我們簡單的回顧一下本案的情境。2006年4月21日晚上10點左右，許霆與同事來到打工單位對面的自動柜員取款機旁，用自己的工資卡取錢，原本只想取一百元錢的許霆，取款機竟然吐出了1000錢。當許霆再次把卡插進取款機，查詢自己的余額，他吃驚地發現，自己的余額只少了一塊錢。他決定就再試試看，反復取款50多次后，原本卡中只有170多元余額，許霆竟一口氣從自動柜員取款機里取出了5萬5千元。22日凌晨1點左右，許霆和同事再次來到自動柜員取款機前，許霆用自己的工資卡又一次連續取款102次。只有170多元的銀行卡，被許霆在自動柜員取款機上一共取出了17萬5千元，他的同事則取款1萬8千元。4月24日下午3點，許霆離開單位，回山西老家。就在許霆離開廣州的同時，廣州市商業銀行發現了這臺自動取款機的異常情況，根據許霆辦卡的記錄，很快查到了許霆。2007年5月22日，許霆在他出差經過寶雞火車站時，被公安民警抓獲。2007年6月4日，廣州市公安局天河分局正式對許霆進行刑事拘留。2007年11月20日，廣州市中級人民法院做出判決：許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。[1]
就本案的案情本身而言，其實并不復雜，但判決的結果卻引起了諸多爭議。廣州市中級人民法院量刑的依據是盜竊金融機構罪，且數額特別巨大。許多專家、學者、律師對此有著不同觀點。目前，司法學術界對許霆案存有以下觀點。
一、許霆構成侵占罪
對于此觀點，筆者認為是錯誤的。侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者遺失物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。顯然，許霆從ATM機中取出的錢款并非他人讓其代為保管的財物，也顯然不是遺忘物或埋藏物。所以，認為許霆構成侵占罪這一觀點是錯誤的。
二、許霆構成信用卡詐騙罪
信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數額較大財物的行為。利用信用卡詐騙是指：1、使用偽造的信用卡的；2、使用作廢的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、惡意透支的。[2]
持該觀點的人認為，許霆的行為即屬于“惡意透支”，許霆的信用卡（根據2004年12月29日全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》的規定，信用卡是指商業銀行或其他金融機構發行的具有消費支付，信用貸款，轉帳結算，存取現金等全部功能或部分功能的電子支付卡。據此，除國際上通行意義的具有透支功能的信用卡外，不具有透支功能的借記卡也屬于信用卡，許霆持有的工資卡是一種電子支付卡，也屬于信用卡的餓一種）雖本身不具有透支功能，但由于ATM機出錯，使得該卡具有的透支功能，許霆在這一錯誤的授權下，連續的以非法占有為目的，在ATM機上取款，數額較大，在銀行催告下仍不歸還透支款。故其行為符合惡意透支。
筆者認為，許霆的行為完全不屬于惡意透支，也就談不上信用卡詐騙罪。首先，許霆持有的信用卡并不具有透支功能，許霆之所以能前后共取款17萬5千元，利用的是銀行ATM機出錯，并非利用的信用卡的透支功能。其次，ATM機出錯，使許霆能夠大量非法取款并不能認為是ATM機授予了許霆持有的信用卡以透支功能。如果，ATM機出錯，授予許霆的信用卡以透支功能，那么，該信用卡不僅可以在該臺出錯的ATM上進行所謂的透支，在其他未出錯的ATM機上也能透支。所以，不能簡單的認為ATM機的出錯授予了許霆的信用卡以透支功能。如果認定許霆構成信用卡詐騙罪顯然違反“罪刑法定”原則。
三、許霆不構成犯罪
筆者認為此觀點值得商榷。持該觀點的人認為，許霆首先不構成盜竊罪，亦不構成侵占罪等諸罪，根據“罪刑法定”原則，理應認為不構成犯罪。其認為，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或多次竊取公私財物的行為。盜竊罪的特征就是秘密竊取。許霆是大搖大擺地用自己的工資卡利用ATM機出錯的機會，取款17萬5千元，其行為不符合盜竊罪的構成要件，當然不構成盜竊罪。
筆者認為，在此案中，有幾個問題需要研究。
首先，許霆是不是構成盜竊罪。這個問題的爭議焦點在與，秘密竊取是不是成立盜竊罪的構成要件。筆者認為，盜竊罪并不以秘密為必然，即一切以非法占有為目的，竊取公私財物數額較大或多次竊取公私財物的行為都是盜竊行為。盜竊既可以是秘密的行為也可以是公開的行為。行為人在眾目睽睽下，以平和的方式，違法財物占有人的意志，將財物轉移為自己或第三者（包括單位）占有的行為同樣構成盜竊罪。[3] 例如，甲和乙共謀盜竊乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲與乙開車去工地，將一些建筑材料運上汽車。丙見狀，上去詢問，乙謊稱材料有問題，需調換，丙當時并未阻攔。甲與乙運走價值2000余元的材料。事后，丙向領導匯報此事。對甲與乙的行為宜認定為盜竊罪。在此案中，許霆以平和的方式，違法財物占有人即銀行的意志，將財物轉移為自己占有，應當認為構成盜竊罪。
其次，ATM機是否屬于金融機構。一審法院認為許霆的行為是盜竊金融機構，也就是認為ATM機是金融機構。無論是最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中對盜竊金融機構罪名中的“金融機構”進行的定義，其中第八條規定：刑法第二百六十四條規定的“盜竊金融機構”，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。還是中國人民銀行制定的《金融機構反洗錢規定》對金融機構的認定，“金融機構”包括：“(一)商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社、郵政儲匯機構、政策性銀行；(二)證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司；(三)保險公司、保險資產管理公司；(四)信托投資公司、金融資產管理公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司；(五)中國人民銀行確定并公布的其他金融機構。”都沒有明確ATM機是否屬于金融機構。筆者認為ATM機作為銀行的組成部分，使得人們能夠更方便的進行提取貨幣等電子交易活動，其已經充當了銀行作為金融機構的部分角色。所以，可以認為ATM機是金融機構，但是ATM機畢竟與傳統意義上的金融機構有著區別，例如，其沒有工作人員，也沒有辦公用品等，所以，ATM機是一種特殊的金融機構。在此案中，法院認為其是金融機構也是可以理解的。
最后，法院量刑是否過重。這一問題是許霆案被高度關注的重要原因。誠然，根據《刑法》的規定，“盜竊金融機構，數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”同時《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條解釋說，“數額特別巨大的標準是：公私財產價值人民幣三萬元至十萬元以上。”即只要行為人盜竊金融機構財物價值人民幣三萬元至十萬元以上，便會被判處無期徒刑或死刑。據此，廣州市中院對許霆做出的一審判決是合法的。但是，筆者認為，這一判決是不合理的。法院機械地運用法律，簡單地根據《刑法》第264條及有關上述司法解釋，判處許霆無期徒刑。法院的量刑過重。造成這種情況是多方面的。
（一）法律本身的問題
法律本身有著滯后性。《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》是1997年11月4日出臺的，依照當時的國民收入水平和物價水平，認定數額特別巨大的標準為公私財產價值人民幣三萬元至十萬元以上的規定是合理的。然而，在10年后的今天，隨著國民收入水平的提高及物價的飛速上漲以致通貨膨脹的出現，如果仍然認為盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上即為盜竊財物數額巨大的話，頗為不合理。
（二）我國司法解釋的缺陷
縱觀我的司法解釋，動不動就用數字化的量化的標準作為法律的適用標準。試問盜竊財物價值人民幣29999元與盜竊財物價值人民幣30000元到底有多大的質的區別呢？恐怕沒有，但是，兩者在量刑上卻存在著質的差異。
（三）法院機械地運用法律
許霆的犯罪情節并不嚴重，應屬輕微。其因為ATM機出故障，加之個人的貪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共計17萬5千元的錢款的。恰遇ATM機出現故障并利用其故障竊取錢款與仔細研究ATM機的漏洞進行盜竊或者破壞ATM機進行盜竊的行為有著本質的區別，兩者的社會危害性大為不同。許霆的盜竊行為幾乎是ATM機誘發的，其手段極其簡單，而這種行為又是偶然中的偶然。
綜上，筆者認為，許霆構成盜竊罪，但法院的量刑明顯過重。
許霆案提醒我們，在我們現在的司法運行中，有一種算數化的思維，只管片面地對涉案錢物進行計數，卻不問案情的總體情勢及其輕重緩急如何。當然，這份責任也不全是法院的，我們的立法者也有份，在我們現有的立法（特別是在刑事法里面）里面，這樣的機械算數規定并不乏見，甚至可以說比比皆是。[4]
許霆案所折射出來的種種問題我們當下及未來一段時間內亟待解決的，如若不然，將嚴重影響我國司法的神圣性和司法改革的進程。
參考文獻：
[1]夏祖珠：《許霆案構成信用卡詐騙罪——也談廣州市中級人民法院對許霆盜竊案的判決》華律網 2008.1.8
[2]張明楷：《刑法學》法律出版社，2003年7月第2版，634頁
[3]張明楷：《刑法學》法律出版社，2003年7月第2版，768頁
[4]龍衛球：《告別算數司法，請從許霆案始！》 載于《南方周末》A8版2008.2.21
