[ 康健忠 ]——(2002-4-8) / 已閱25225次
專家意見：不可忽略的證據類別
康健忠*
一、引人矚目的案件
報載：2000年3月22日，北京市高級人民法院正式受理中國太陽神集團有限公司訴美國可口可樂公司廣告歌曲侵權一案。[1] 原告訴稱，其企業形像歌曲《當太陽升起的時候》早已在廣東省版權局登記注冊且長期使用，多年來已為廣大公眾所熟知和喜愛，與太陽神企業已經融為一體，受著作權法的保護；而被告為宣傳其“雪碧”產品，推出了廣告歌曲《日出》，該歌曲在音樂主題、核心歌詞和主要旋律等方面均與《當太陽升起的時候》有許多雷同之處，這是憑借“太陽神”以往所做的努力、利用公眾對太陽神企業形像歌曲的熟悉和喜愛，不正當地推銷“雪碧”飲料，淡化“太陽神”，誤導消費者，屬不正當競爭行為，且侵害了原告的著作權并損害了其企業形像。被告辯稱：一、兩首歌曲并不雷同；二、《日出》是由臺灣豐華唱片有限公司制作的，可口可樂公司和它早有約定，即便有糾紛，也應由該唱片公司或廣告公司負責。
本案涉及到廣告歌曲 的性質、權屬和法律保護問題，在著作權糾紛案件中尚屬新穎類型，也有許多法律問題上的難點，并且，由于雙方當事人都是其國內乃至在世界上都頗為著名的大公司，生產的產品也都有為廣大消費者所喜愛 的優質飲料，所以，該案影響頗大。更為引人矚目的是，該案是由北京市高級人民法院一審，如果判決后有當事人上訴，官司將打到共和國最高法院，所以，此案難免牽動人心，惹人關注。
本案可能將首先涉及到兩個法律問題和一個事實問題。① 一、有關廣告歌曲的糾紛，是否屬于著作權法的調整范圍？二、《日出》與《當太陽升起的時候》這兩首廣告歌曲是否存在雷同（或相似、類同；或更甚之，仿寫、摹仿；等等）？或換言之，歌曲《日出》是否具有獨創性？② 三、如果存在雷同、類同、相似（或是仿寫、摹仿），是否就是著作權法第45條第（四）項所稱的“歪曲、篡改”、或是第46條第（一）項所稱的“剽竊、抄襲”行為？
上述第二點是一個事實判斷問題，是解決本案的基礎與核心，此問題不解決，案件就沒法處理。③ 筆者無意（也不可能）評說案件本身的是非曲直，那是做為社會公眾之所倚重者的裁判機關的權能。本文僅試圖從法律角度探討由案件第二個問題所引出的一個證據法學上的觀點，即專家意見應當成為我國訴訟（無論是哪一種訴訟）法中的一種證據類別，希冀能夠拋磚引玉，以求指正。
二、專家意見應當被確立為證據類別之一
專家，是指經過專業訓練或實際經驗，對某種工作有專門技能或專業知識的人 [2]；或是指具有特別技能或知識、表明其掌握某一特定學科的人。 [3]
在訴訟實務中，英美法院曾以多種形式對“專家”一詞進行界定。其中有一種常見的定義是：所謂專家，是指或是憑借實際經驗或是通過認真學習能夠就某一門科學、藝術或是行業的某一具體事項有資格提出明確意見的人，而那些沒有經過具體訓練或是特別學習的人，不能勝任提出準確的意見或是得出正確的結論。[4]
專家意見（expert opinion），或稱專家證詞（expert testimony）、專家證據（expert evidence），顧名思義，即是指上述專家應當事人或法院的要求，針對訴訟案件中的某些事實性問題所提出的能夠用來作為證據材料的個人看法、觀點或論斷。《牛津法律大辭典》將“專家證據”定義為“具有專門技能的以及在某些職業或技術領域里有經驗的人向法院所提供的證據。他根據自己的知識所得出的結論是來自向他通報的或者是他通過檢驗、測量等類似手段所發現的事實。這種證據的提供者通常是醫生、精神病學者、藥劑師、設計師、指紋專家等等。”[5] 專家意見在訴訟中的地位和作用與其他證據材料一樣，可以被拒絕采納，不能成為據以裁決案件的訴訟證據。
（一）專家意見是一種獨立的證據類別
1.專家意見不同于證人證言。我國訴訟法上的證人，是指了解案件真實情況而被通知到案作證的訴訟當事人之外的人。[6] 而證人證言則是指證人就自己所知道的與案件有關的事實、情節向司法機關所作的陳述。[7] 在英美法中，“證人”是一個廣義概念，凡是了解案件事實情況的人，都有資格作為證人提供證言。證人除了與案件無涉的第三者普通人（大陸法系、中國等所稱的“證人”）、提供意見證詞的專家證人以外，還包括被告人自己④、同案人員、被害方證人、警方證人等。可見，普通證人（common witness）和專家證人（expert witness）都是同屬于“證人”這個大類別的。在訴訟地位方面，兩種證言被接納的機會在法庭面前是平等的；雖然證詞的說服力（weight of evidence；或稱證明力）會有程度上的不同。
普通證人一般不能提供意見證詞。如普通證人以意見或推理形式提供證言，僅限于以下兩種情形：（1）合理建立在證人的感覺之上；（2）對清楚理解該證人的證詞或確定爭議中的事實有益。[8] 簡單說，普通證人只能就自己所看到的、聽到的、嗅到的等情況作陳述，而不能作判斷。這就是意見證詞排除規則（或稱意見規則），是英美法中幾個著名的證據規則之一。⑤ 然而，專家證人卻可以提供意見證詞，可以得出自己的推論或者判斷。這在法律上被稱為“意見證詞排除規則的例外”。
這就是專家意見與證人證言的最大區別之所在。為什么普通證人不能提供意見證言而專家證人可以呢？其原因可溯源于兩個重要的審判原則：即“讓事實真相說話”原則和陪審員獨立裁決原則。普通證人只能就自己所真實感覺到的事實作證，如果提出自己的推斷意見，則要么違反了事實真相原則、要么侵犯了陪審員自己獨立就有關事實作出判斷的審判職責。而專家證人由于他們對案件中的某些特殊問題具有經驗或受過教育（而這些專門知識恰恰是普通陪審員所缺乏的），所以他們基于相關事實材料所做的推斷能夠“幫助”陪審員們正確地裁決案件。
總之，專家意見往往以推斷、判定、作結論的形式被運用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業性事實問題，它根本有別于僅能作直接感知事實陳述的普通證人證言。
然而，我國訴訟法卻并不區分這兩種證人所提供的證據材料，如果在司法實務中，當事人提供了有專家意見性質的法律文件，法院一般會將它視為普通證人證言，作為判定案件的一種參考。
2.專家意見不同于鑒定結論。我國民事訴訟法第63條第一款第（六）項規定的鑒定結論，是指鑒定人運用專門知識和科學手段，根據送檢的鑒定材料，有針對性地進行檢查、測試、鑒別、分析后作出的一種結論。[9] 有人認為，專家證人是“英美法系國家訴訟中的鑒定人”，將英美法中的“專家證人”等同于大陸法中的“鑒定人”[10]，這是不準確的。第一，大陸法系（以及中國法等⑥）的鑒定人，其資格有非常嚴格的標準，通常有國家法定管理機構頒發相關的資質證書，才可作出鑒定結論。中國《民事訴訟法》第72條第一款規定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”而在英美法只要具有相關的經驗、知識，即可作專家證人，無論是有名的神經外科醫生、毒物學教授，還是普通的汽車修理工、電視修理工，甚至是磚瓦工、木工、電工等等，只要其熟悉并勝任自己的工作，都應被稱作是其各自領域的真正專家。[11] 中國中央電視臺一套節目2000年3月初播出的美國優秀喜劇式電影《我的堂兄文尼》，是對這一問題的形像詮釋。⑦ 第二，大陸法系的鑒定人，通常都在某一被批準、認可的所謂權威或專門鑒定機構工作（或被聘請），鑒定結論是以該機構的名義出具的（雖然鑒定人要署名）。英美法則否，專家是以個人名義提交證詞的。第三，大陸法系訴訟中的鑒定人，往往同審判人員、書記員、翻譯人員、勘驗人等一樣，有回避事由的限制。如法國民事訴訟法典第五章“由技術人員執行的預審措施”、第234條規定，“對技術人員，得依申請法官回避之相同理由，申請回避；如所涉及的是法人，申請回避既可針對法人本身提出，也可針對法官認可的自然人或諸自然人提出。”[12] 因而鑒定人若與當事人涉及利害關系應當回避而未予回避的，構成重大程序不當，將導致案件重審。而英美法系則沒有關于專家證人回避的問題。第四，大陸法系訴訟中所使用的鑒定結論，往往只有某一權威鑒定機構出具的唯一一份材料，而且法官裁判案件往往就直接以它為準，非為特殊原因（比如鑒定人徇私舞弊、或有回避事由等）不得推翻；⑧而在英美法，訴訟中往往會有多份專家意見，當事人可能各自提出自己的專家證人，法院有時也會指定，而陪審團（或無陪審團審判中的法官）判案則需對這些專家意見作綜合判定，衡量其各自的證明力。
3.專家意見具有獨立證據類別的特征。首先，專家意見作為對專門性問題的一種判斷，是解決事實問題而非法律問題，有時還必須對依事實材料所提出的假設性問題作出回答（如果...,那么...）。[13][14] 其次，專家意見對于證明、確認某一案情有幫助，有時甚至是認定事實的關鍵，審判官能夠精通法律，但他/她（們）卻不可能掌握所有其他專業知識或技術性問題，一方面出于“法官不能拒絕裁判”的法諺，一方面審判官不能僅憑個人主觀臆斷來決定自己不懂的事實問題，有鑒于此，專家意見就必須被作為證據材料引入到訴訟中來了。最后，專家意見不能為其他證據類型所取代。前已述及，與專家意見最為相近的是證人證言和鑒定結論這兩種證據類別，但它與二者有著明顯的區別，在訴訟中的功能也有所不同。有的訴訟案件因其性質不可能使用證人證言或鑒定結論，而必須采用專家意見來裁決案件。本位所述案情即為一例。
（二）司法實踐的需要
我國現行民事訴訟法第63條采完全列舉式，規定證據種類共有七種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄，這似未涵括完整，在實踐中無法滿足裁決案件的需要。本文開頭所提到的案例，非采用專家意見不可。關于對《日出》與《當太陽升起的時候》這兩首歌曲是否存在雷同這一事實問題的認定，恰恰就需要音樂界專家憑借其對音樂的深厚理解、良好感悟和精深造詣對此提出自己的專門意見。而且當事人雙方均有機會提出各自的專家證人來說明其意見和充足理由。此案是不可能采用“鑒定結論”這一證據類型的。若如此，則必將涉及到一系列困難問題，諸如：涉及音樂欣賞和體驗的問題是否屬于具有可鑒定性的問題？誰是“法定”和“指定”的鑒定機構？鑒定人由誰充任？鑒定人是否有法律授權允許的證書以表明其鑒定資格？如此等等，無法理清，即使勉強為之，也難以令人信服。
就本案而言，鑒于現行法律對“專家意見”未予規定，法院或許將用其他類似方法（比如視為“證人證言”）來處理。之所以由北京市高級人民法院作為一審來受理，恐怕這方面的難度也是原因之一。且拭目以待聰明的法官們怎樣裁決：在現行法律對專家意見無明確規定的情況下，巧妙、妥善地解決好該案難題。
注釋：
①本案實際上涉及到一系列事實和法律問題及爭議點，絕對不止于此。這里列舉的是與本文論題最為相關的三個。
②作為行政規章的《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條規定，著作權法所稱的作品，應當具有“獨創性”。須注意，“獨創性”是指獨立完成作品的創作過程，僅僅因為不同作者的最終成果有若干近似，不能必然否認其各自的獨創性。如果相同點太多，或難以出于公允地令人置信，則發生爭議時各自應當負“獨創性”的舉證責任，由法院裁斷。大千世界，無奇不有，我們不能排除會有人同時獨立地創作出相似的作品。最典型的范例，莫如科學史上著名的牛頓和萊布尼茨幾乎同時獨立地發明了微積分一例（這故事或許不屬于著作權范疇，但可以說明問題）。當然這種巧合的可能性概率是很低的。
③之所以說第二個問題是本案的核心問題，理由是：其一，第一、第三兩個問題都是法律問題，可依現行法律有關規定而得出合理結論。其二，相對而言，對第三個問題的回答似乎更稍微困難一些。但依筆者愚見，如果全部原樣照搬（或稍輕些，絕大部分相同），才算“剽竊、抄襲”、“歪曲、篡改”的話，那么著作權法就將形同虛設；因為幾乎沒有人會傻到一字不變地原樣復制別人的作品，然后大大咧咧地署上自己的名字，據為己有，并公開使用之。
④當然他/ 她可據美國憲法第五修正案“任何人不得被強迫自證其罪”的權利而不出庭作證；如果選擇作為證人，就應當接受對方律師的交叉盤問，在這樣的過程中，陪審團能逐漸了解案情的事實狀況。
⑤其他還有如傳聞證據排除規則、非法證據排除規則、直接言詞規則、證言特免權規則等。
⑥中國由于晚近承襲德、日、蘇俄法律，而一般被認為具有大陸法系的法制傳統。
⑦影片主要情節如下：兩個外出跨州旅游的年輕人，因恰好駕車路過現場，陰差陽錯，無辜被當作商店搶劫殺人犯而被起訴。其中一人的堂兄文尼出庭辯護。文尼的未婚妻憑借自己以前數年的修車廠工作經驗和對汽車發動機、輪胎等方面知識的熟知，成功地作為專家證人指出案發現場的車胎剎車印（左、右擦痕的傾斜度、擦痕深度、不對稱性等）不可能是被告二人的車胎所留下的，從而提供了關鍵證詞，最后陪審團裁決二被告人無罪。
⑧中國法學界對鑒定結論的性質尚有爭論。有人認為，由于鑒定結論的權威性，有時甚至是關鍵證據、定案唯一依據，應當對它保留司法復審權（行政訴訟），有人則不同意，認為它不是一種具體行政行為。
參考文獻：
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[12]羅結珍（譯）·法國民法典民事訴訟法典[M]·北京：國際文化出版公司，1997年，507.
[13](美)喬恩·R·華爾茲著，何家弘等譯·刑事證據大全[M]·北京：中國人民公安大學出版社，1993年，345.
[14]America Jurisprudence(2d),vol.31A,Expert and Opinion Evidence — Extradition,George L.Bounds,J.D.,Lawyers Cooperative Publishing,1991年，46.
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