[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱30416次
析許霆案重審判決之兩大錯誤
李飛
【摘要】2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪。筆者認為重審判決存在兩個錯誤：一是定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤；二是認定事實自相矛盾，將許霆的同一行為認定為既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。另外，筆者還論證本案應定性為侵占罪。
【關鍵詞】許霆案 重審判決 盜竊罪 侵占罪
【說明】廣州市中級人民法院對許霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》基本上是個“不講理”的判決，該判決書中對認定盜竊罪的理由，寫得非�；\統，一筆帶過：“本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪�！币虼�，我們只能靠該院刑二庭庭長、法學博士甘正培向社會公開作的釋法答疑來了解法院對本案的判決理由。
【作者聲明】一般案件判決出現錯誤無非是個別不公正，判錯了也就過去了，誰也不會拿來說事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，現代社會智能工具的廣泛使用，比如用卡的電表、水表、燃氣表等，一旦出現故障不告知而繼續用，是不是也是盜竊？再者本案引起了社會的廣泛關注，具有很大的影響力，雖然我國不是案例法國家，但本案判決結果會不亞于法律條文，因為一旦錯判，將騎虎難下，結果就會是將錯就錯，一錯到底，以后類似本案行為的案件都將照此判決，那么就不再是個案的不公正，而是社會的不公正，故當慎之又慎。
筆者的目的也就在于希望裁判者，而對時代和科技發展帶來的新的法律問題，法官應善于運用裁判解釋權，在不違反現行法律的前提下，要敢于理論創新，法院判決的權威，絕不會因理性的評論而受損。筆者對該案的討論有三篇，無非是想為裁判者、關注者解決本案所涉及的一些理論上的爭議提供一些思路，舍此再無他意。
【正文】
2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元；追繳被告人許霆未退還的犯罪所得173826元。許霆當庭表示不上訴。宣判后，廣州市中級人民法院刑二庭庭長、法學博士甘正培公開向社會作了釋法答疑。
對于廣州市中院的重審判決，筆者認為存在兩大主要錯誤
一、定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤
對于“盜竊”行為的定義沒有明文的法定解釋，在刑法學理論上一般認為“秘密竊取”是盜竊罪的客觀方面要件。通常認為秘密竊取具有主觀性、相對性和一貫性的特點。其中“主觀性”是指行為人主觀上自認為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或注視，不影響盜竊性質的認定�！跋鄬π浴笔侵该孛芨`取是相對于財物人（包括財物的所有人、保管人、經手人等）而言的，即使被其他人發覺或暗中注視，不影響盜竊罪的成立。
許霆案在重審改判時，法院認定許霆的行為是盜竊行為，其理由是“許霆利用銀行自動柜員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，自認為銀行工作人員不會當場發覺�！薄安⒐┦觥y行應該不知道’、‘機器知道，人不知道’，這均證實了許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，故許霆的行為符合‘秘密竊取’的客觀特征�！盵①]可見，法院強調的是秘密竊取的主觀性，而忽略了秘密竊取具有相對性。
“相對性”表現為在盜竊行為發生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當時與財物人的意志相違背。因此，在盜竊罪中，財物人在主觀上不會對盜竊行為的性質產生錯誤認識而將財物主動自愿地交付給行為人。這是盜竊罪區別于詐騙罪的一個主要特征，詐騙罪是財物人基于行為人的詐騙行為而陷于認識錯誤，并基于這種錯誤認識將財產主動處分給他人，行為人拿走財物的當時是與財物人的意志不相違背。
本案中，許霆的行為是否符合秘密竊取的相對性特征，關鍵是還要看銀行是否無意志或許霆的行為是否違反銀行的意志。我想這才是本案認定許霆的行為是否是盜竊行為的癥結所在。
1、ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？
在許霆案中，銀行的意志是如何體現的呢？一般情況下，銀行意志是通過銀行工作人員來體現，然而本案的特殊之處在于：許霆在行為時，對的不是銀行工作人員而是銀行的一臺機器。這就引出了本案爭議的一個邏輯起點問題，那就是：ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？對這一問題的不同回答，就將導致不同的結果：
如果回答是否定的，那么就意味著，在取款當時，ATM機體現的不是銀行的意志，本案就不是民事交易行為，利用故障惡意取得款項是在銀行不知覺的情況下侵犯其所有權，就符合盜竊罪的要件。
如果回答是肯定的，那么就意味著，在取款當時，ATM機能代表銀行意志，即使是錯誤的那也是銀行表達出的意思，那么在民事上屬于不當得利，許霆由此在法律上的負有保管義務，拒不退還，則符合侵占罪的要件。
由此可以看出，本案的爭議背后其實隱藏著一個深層次的法哲學問題，那就是：在法律上，如何看待人們利用智能機器作出意思表示的效力和后果？
在現今高科技時代，越來越多的商家在交易中采用各種形式的智能化、自動化的、無人值守的智能機器，例如：自動提款機、自動售貨機、自動售票機等，已越來越深入到普通人的日常生活。智能機器在幾乎完全不需要人工介入的情況下與客戶發生交易行為，在一定程度上取代了工作人員的地位。按傳統理論，工作人員的職務行為是一種代理行為。那么機器的智能行為到底在法律上該如何認定，是視為本人行為，還是視為代理行為，還是別的什么？
一般人很容易判斷：ATM機雖然具有智能，但它終究不是人，沒有獨立的意思表達能力，不能獨立地承擔民事責任。的確，無論是大陸法系國家的法律，還是英美法系國家的法律，均不承認智能機器是民法上的代理人。但人們也考慮到電腦技術與其他工具不一樣，其他工具是人的肢體或感官功能的延伸，如起重機和望遠鏡等，而電腦是人的大腦功能的延伸，人們能夠通過電腦記載、傳達信息、表示意思。因此，不能簡單以傳統民法理論來評判智能機器的自動回應功能，一般認為，可將智能機器的自動回應功能視為其所有者的意思表示以程序、指令的方式預先設置。在自動售貨交易中，當顧客投入貨幣或插入磁卡時，自動售貨機做出回應所產生的法律關系，國外一些案例均認為自動售貨機的售賣行為產生法律效力。因為，智能機器實際上都是遵從用戶預先設定好的程序、指令所作出的反應，體現了當事人的意思表示，所以“應承認計算機具有代理締約的主體資格�！盵②]對此的另一個很好的例證是，目前，在電子商務的法律實踐中，“電子代理人”已成為一個國際上普遍接受的術語[③]。
可見，智能機器能體現和代表所有者的意思表示。如果所有者預先設定的程序、指令存在錯誤，那么智能機器就代表所有者作出的錯誤意思表示，錯誤的意思表示也是所有者意志的體現。所以，ATM機出現故障時，同樣代表了銀行的意志。
2、許霆接受銀行“錯給”，不違背銀行通過ATM機表現出來的意志
就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交互程序的ATM機來表達其意思表示。即使ATM機出現技術故障，但ATM機仍是按銀行預先設定程序指令行事，雖然是錯誤的，但屬于銀行的意思表示。并且本案的技術故障，并不是許霆通過破壞設備和篡改程序等非手段造成的。
可見，在本案中，出現故障的ATM機代表了銀行錯誤的向許霆支付款項，由于ATM機是無人值守的智能機器，在運行時，無須其他輔助它能獨立表達銀行意志。ATM機的動作就如同柜臺營業員一樣代表著銀行在超出存在余額而錯誤地“主動”多給許霆錢，而不是許霆在偷盜銀行的錢，因此，許霆接受銀行“錯給”，不違背銀行的錯誤意思表示，即是說許霆在行為當時不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性。
另，有人認為許霆是為了非法占有而主動制造“錯給”，故而認為是盜竊。我認為這不能成立，因為，銀行方面的失誤是本案發生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發生，“錯給”不是許霆制造的，超出存款余額“錯給”是這一ATM機故障本身就具有的性質，許霆只是利用了。比如：你明知店員算術不好，經常算錯賬，找錯錢，而你利用了，最多是不當得利，而不是盜竊。拒不退還不當得利，則符合侵占罪的構成要件。
由上可見，雖然許霆在實施取款時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，但這只表明符合了秘密竊取的主觀性特征，不能就此認定“許霆的行為符合‘秘密竊取’的客觀特征”[④]。法院是基于ATM機出現故障時不能代表銀行意志，認為許霆多取款的行為違背了銀行的意志。如前所述，筆者認為：許霆多取款的行為不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性特征。
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