[ 潘為 ]——(2008-4-8) / 已閱15126次
普通醫生拿回扣是否構成犯罪
潘為
醫生開處方拿回扣非常普遍，是公開的秘密，社會危害性是不言而喻的，由于我國法律規定不明確，導致對這類行為查處不力，非常混亂，有的地方認定為受賄罪予以處罰，有的地方則不認為是犯罪而只作行政處罰。比如2006年1月27日，河北省順平縣法院對該縣醫生集體收受藥品回扣案作出一審判決，包括內二科正副主任在內的六名醫生被判犯有受賄罪，同時順平縣法院認定本案中的四名藥品推銷人員均構成行賄罪。又如2004年浙江瑞安市檢察院查出了瑞安市人民醫院56名醫生收取了110萬元藥品回扣，最后只對幾個擔任行政職務的醫生定罪判刑，絕大多數的醫生只受到了行政處罰。現實中，盡管很多地方查出了不少醫生回扣問題，但真正能受到法律制裁的只有部分擔任領導職務的醫生，對于沒有領導職務的普通醫生由于主體身份問題，處理不一。
一、普通醫生是否為受賄罪主體的三種基本觀點
在刑法學界，對于國有醫院的普通醫生開具處方收受回扣的行為是否構成受賄罪，國有醫院的普通醫生是否屬于我國刑法第93條規定的國家工作人員存在爭議，歸納起來有三種觀點：
（一）否定普通醫生為受賄罪主體的觀點
普通醫生受賄在我國刑法中沒有明確規定，并且普通醫生不屬于刑法意義上的“從事公務”的國家工作人員，因而不能夠成為受賄罪的主體。理由如下：
1、我國刑法第九十三條第二款規定，國有事業單位中“從事公務”的人員才是國家工作人員。刑法意義上的“從事公務”是指從事組織、領導、監督、管理國家公共事務的活動。公務活動的本質是一種管理活動，具有國家權力性和管理性。醫生的處方權只是其從事業務活動的一種資格，就如同教師持有教師證一樣，處方行為其本身是一種技術、服務性質的活動，不具有權力性和管理性。因此普通醫生開處方不是“從事公務”，不屬于刑法意義上的國家工作人員，不能成為受賄罪的主體。但是如果是醫院的院長、科室主任、科長等具有行政職務的人員實施了收受回扣的行為，則當然構成受賄罪。
2、法無明文規定不為罪，普通醫生開處方收回扣是否構成受賄罪應當遵循罪刑法定原則。不可否認，利用處方權收受回扣的行為有較大的社會危害性，但是定罪不能只看行為的社會危害性。如果法律沒有規定和規定不明，社會危害性再大也不能定罪。只能通過新的立法或司法解釋來解決爭議，在沒有相關的法律出臺前只能依照行政法律法規進行處理。
（二）肯定普通醫生為受賄罪主體的觀點
肯定說認為，處方權是醫院藥品管理權的延伸，醫生的處方行為對國有醫院的藥品銷售和法律責任有直接的影響，屬于“從事公務”。有處方權的醫生屬于刑法意義上的國家工作人員，其在開處方過程中收受回扣，符合我國刑法第385條的規定，構成受賄罪。其理由如下：
1、處方權是醫院藥品管理權的延伸。國有醫院對藥品的管理包括：采購、保管、銷售等環節，其中銷售環節包括處方開藥、藥房配藥、病人用藥。而藥房是根據處方銷售藥品，因此對藥品銷售起決定作用的是醫生的處方。
2、處方行為雖是一種技術性活動，但同時也具有管理性。醫生診斷病情后，根據處方權，有權在不同類型的藥品中進行選擇，并決定用藥量的多少，進而影響醫院藥品銷售和管理，因此具有一定的管理性。
3、從法律責任上看，國有醫院對醫生的處方行為所造成的后果承擔法律責任，醫生代表國有醫院開具處方，既是醫生的專業技術活動，也是一種職務行為，因此屬于“從事公務”。
（三）認為普通醫生收受回扣構成非國家工作人員受賄罪的觀點
此說認為，雖然國有醫療衛生部門是國有事業單位，但并不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員，象那些無任何行政職務的普通醫師，由于他們并不從事公務，因此不符合刑法關于國家工作人員的規定，不能成為受賄罪的主體。新出臺刑法修正案（六）及相關司法解釋將原刑法第163條規定的公司、企業人員受賄罪的主體由“公司、企業的工作人員”擴大為“公司、企業或者其他單位的工作人員”，我國目前的國有醫院并不是完全由財政撥款，一般都是自負盈虧，其運作近似于企業。因此，對于普通醫生利用手中的處方權收受回扣的行為，應當以公司、企業人員受賄罪定罪處罰。
二、普通醫生應為受賄罪主體的理由
不難看出，以上三種觀點的主要分歧在于對“公務”的認定標準不同，對“公務”的不同理解導致不同的結論，公司、企業人員受賄說也是建立在否定說關于公務的認定的基礎上的。筆者認為如果按照第一種觀點普通醫生開處方拿回扣不是從事公務，那么擔任行政職務的醫生開處方拿回扣同樣也不是從事公務，因為擔任行政職務的醫生并不是利用其擔任的行政職務上的便利而收受回扣的，根據我國刑法如果沒有利用職務上的便利是不構成受賄罪的，因此第一種觀點在邏輯上存在問題。而第三種觀點中所稱的“其他單位”涵義過于廣泛，其到底是指“其他非國有單位”還是指“其他所有單位” 仍存在爭議，有待相關立法或司法解釋予以明確。
筆者認為應該辯證的來看待醫生的處方權，其兼有公務和技術服務活動的雙重屬性，將此割舍開來的任何一種觀點都有失偏頗。
1、醫生的處方行為屬于從事公務
所謂公務，《現代漢語詞典》中解釋為“關于國家或集體的事務”，一般認為從事公務是指從事組織、領導、監督、檢查、執行管理性的公共事務的活動，刑法意義上的“公務”，具有以下三個特征：
（1）權力性。公務總是和一定的權力、職務相聯系，是一種行使國家或公共權力的活動，沒有公共權力性的活動不是公務。處方權是國家法律賦予醫生的，針對不特定的廣大人民群眾的公共衛生健康的診斷、治療權，是一種法定的權力。國家對公共衛生事務的管理主要是通過醫生的處方權來具體實現，因此醫生的處方行為具有“公務行為”所要求的權力性。
（2）管理性。公務行為必須表現為組織、領導、監督和管理性質的活動，不是具體的勞務、服務和技術活動。如果行為人從事的不是管理性的活動，則不能視為國家工作人員。醫生開處方既具有技術性，同時也具有管理性。醫生的處方行為對醫院的藥品銷售具有決定
性的影響，醫生的處方權是醫院藥品管理權的延伸。
（3）職能性。公務活動一般是由具有一定職務的工作人員，依照法律、法規和規章的有關規定進行的。職務是職權和職責的統一。包括對涉及人、財、物、事各種事務的決定權、決策權、監督權、調查權、處置權、辦理權等等。其一切權力都直接、間接來自于國家，即表現為公共權力的直接運用。公務活動表現為職能性的管理活動。醫生的處方權是一種法定的權力，這種權力的取得必須經過醫院嚴格的審批程序，只有取得醫師執照的醫生才能具有。國有醫院作為公益性的國有事業單位，其醫生代表醫院開具處方，醫院對醫生的處方行為所造成的后果必須承擔法律責任，因此醫生的處方行為是一種典型的職務行為，具有公務活動所要求的職能性。
2、醫生收受回扣構成犯罪的法律依據
我國《執業醫師法》第27條規定：醫師不得利用職務之便，索取、非法收受患者財務或者牟取其他不正當利益。該法第37條第10項規定，實施上述行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。我國《反不正當競爭法》第八條規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。可見，從立法機關的立法本意來看，醫生的醫療行為屬于職務行為，利用職務行為索要賄賂的，構成賄賂犯罪。雖然《執業醫師法》和《刑法》是兩部性質完全不同的法律，前者是對執業醫師進行管理的行政法，不能直接作為定罪依據，但是在法制統一的大前提下，這兩部法律的基本精神之間至少不能互相沖突。因此，過于孤立地強調刑法中的犯罪規定，而不考慮其他法律的內容，是不符合法制的基本原則的。
綜上所述，對于國有醫院的普通醫生開處方收受回扣的行為應該認定為受賄罪，而且在過去的司法實踐中我們也是一直將這種行為作為犯罪處理的。雖然隨著社會的發展，醫生的處方行為越來越趨向社會性，但是我們必須同時認識到“公務”的含義隨著政治經濟體制改革也在發生變化。隨著政府權力的下放，很多社會組織承擔起了一定的社會管理職能，公務行為逐漸分化為政府行政管理、市場經濟管理和社會公共管理三部分。比如說很多社會管理組織的工作人員的行為與現在的公務員行為相距甚遠，其已不再具有完全的“行政性”，而更突出的是其“服務性”。因此在判斷醫生的處方行為時，不應生搬硬套簡單的將其看成是一種技術性、服務性或者勞務性的行為，而應該綜合考慮各方面的因素后進行認定。比如說現在的國有企業管理人員，其行為更多的是一種市場經營行為，也無多少公務性可言，但是司法實踐中對他們收受回扣仍按受賄罪處理。近日受到社會高度關注的邯鄲農行金庫失竊案中，兩名主犯任曉峰和馬向景作為金庫保管員，雖然他們從事的工作從本質上講是一種勞務，但是考慮到其工作職責的重要性和犯罪行為的社會危害性，法院仍然將兩人認定為國有銀行中從事公務的人員。
三、幾點立法建議。
盡管目前司法實踐中對國有醫院的普通醫生利用處方權收受回扣的行為是否構成受賄罪存在爭議，但應當看到，該行為具有較大的社會危害性，人民群眾的反映十分強烈，除用行政法規予以規范外，有必要在刑法或者司法解釋中明確將其規定為犯罪。筆者在認真考察、調研的基礎上，提出以下幾點立法建議：
1、在刑法總則中，對國家工作人員的概念進行修改。具體的作法是，參考借鑒中國政府于2003年12月10日簽署加入的第一項全球性的反腐敗法律文件《聯合國反腐敗公約》中有關公職人員的定義，該公約規定，“公職人員包括依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或者提供公共服務的任何其他工作人員”。我國刑法也應引入此 “公職人員”的概念作為貪污賄賂類、瀆職類犯罪的主體，這樣不僅能彌補現有的法律缺陷，也能使我國法律進一步與國際接軌，加大反腐敗的力度，這對于加強我國同世界范圍內的反腐敗協作具有重大意義。
2、對刑法修正案（六）作進一步解釋。全國人大常委會審議通過的刑法修正案（六）中擴大了商業賄賂犯罪的主體，將刑法第163條中公司、企業人員受賄罪主體由“公司、企業的工作人員”擴大為“公司、企業或者其他單位的工作人員”。這里所稱的“其他單位”應作進一步的立法解釋或司法解釋，明確將醫院、學校等從事社會公共事務的單位納入經濟犯罪處罰范圍，使司法人員在辦理此類案件過程中有法可依。
