[ 張兆松 ]——(2008-4-14) / 已閱33762次
《瀆職罪主體立法解釋》規定：受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。《行政處罰法》第18條規定：行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。第19條規定：受委托組織必須符合以下條件：（一）依法成立的管理公共事務的事業組織；（二）具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。
實踐中一些國家機關按照一定的程序將某些管理職能委托給非國家機關的組織代為行使，受委托的組織對外以國家機關的名義行使國家管理職能，其行為的后果由委托的國家機關承擔。例如受衛生行政部門委托行使食品衛生檢查監督職權的衛生防疫站的工作人員，受文化局委托負責開辦文化娛樂場所的審批工作的文化市場管理辦公室的工作人員等。受委托組織接受委托后，其組織內從事公務的人員即取得“從事公務”的資格。
根據《瀆職罪主體立法解釋》及《行政處罰法》的有關規定，有關組織接受國家機關的委托，須具備以下條件：
第一，委托人必須是國家機關。只有國家機關才有權將自己行使的職權委托于其他組織。
第二，委托的事項必須是在國家機關的職權范圍內。
第三，被委托的對象是有關事業組織。
第四，委托機關與被委托組織之間應有明確的意思表示。就委托機關而言，其必須有委托某組織以某種方式從事國家管理的明確意思表示，并賦予受受托組織一定的職權和職責；就受受托組織而言，也必須有接受國家機關委托的明確意思表示。只有這樣，刑法上的委托關系才能成立。
第五，委托行為必須具有合法性。委托的合法性包含兩層意思：第一，實質上合法性。即必須是委托其他組織從事合法的管理活動，而不是進行違法犯罪活動。第二，程序的合法性。即必須由有權機關按照一定的方式和程序進行委托。一般國家機關工作人員，超越職權，擅自將本人應當履行的職責，委托他人履行的，不能成立刑法意義的委托。
有的同志認為，“不論何種性質的組織，只要接受了國家機關的委托，代表國家機關行使了某種行政管理職權，都可以成為‘受國家機關的委托代表國家機關行使職權的組織’”。 我們不同意這一觀點。在社會生活中，有關組織范圍非常廣泛，如果國家機關可以委托任何社會組織從事行政管理活動，顯然不利于國家權力的正確行使。參照《行政處罰法》第18條、第19條規定，我們認為，受委托組織必須是依法成立的具有管理公共事務職能的事業組織。
（2）有關個人接受國家機關的委托。
《瀆職罪主體立法解釋》”規定：雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。這種情形實質上是有關個人接受國家機關的委托，從事公務活動。2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第31次會議上，全國人大常委會法制工作委員會副主任胡康生在《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋（草案）的說明》中就專門對立法解釋之所以作出這樣的規定，是因為：實踐中有的國家機關根據工作需要聘用了一部分國家機關以外的人員從事公務。這些人員雖然在形式上未列入國家機關編制，但實際是在國家機關中工作或者行使國家機關工作人員的權力，一些部門認為，這些人員在行使國家權力時，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊構成犯罪的，也應按照國家機關工作人員瀆職罪的規定處罰。 國家機關根據工作需要聘用了一部分國家機關以外的人員從事公務，實際上就是這些本不具有國家機關工作人員身份的人員接受了國家機關的委托，從而取得了從而公務的身份。
在關于國家（機關）工作人員的身份問題上，還有一個身份取得的形式要件問題。即口頭決定（委托）是否具有效力？有的學者認為，法定身份，“既可以是依據法律任命的，也可以是根據法律選舉的，還可以是有關組織或者主管單位決定的，并且須有一定的檔案材料或者文字記錄證明，除非情況特殊或者有充分的理由，否則口頭決定一般不能作為依據。” 強調委托行為要書面形式無疑是正確的。但在司法實踐中，過分拘泥于書面要件，可能不利于懲治瀆職犯罪。筆者認為，只有委托關系事實存在，不管這種存在是基于書面委托，還是口頭委托，都應按委托關系對待。
（三）瀆職罪主體身份要件的意義
筆者認為，界定瀆職罪主體，之所以要強調身份要件，其意義在于：
1．有助于樹立國家權力的權威性、嚴肅性。現代法治社會在權力問題上所要解決的首要問題是權力來源和取得形式的合法性問題。其中包括有兩層內涵：一是實質要件上，權力必須來自于人民，取得于人民，受托于人民，服務于人民，這一實質深層本質是人民利益，其權力型態是人民主權。二是形式要件上，一切權力的取得必須由法律予以規定和確認，即法定授權，它否認、排除和摒棄以其他各種非法治方式取得的權力，即權力法定的唯一性和排他性。上述實質要件解決了權力的本質問題，而形式要件則解決了權力取得的方式問題，只有權力來自于人民，取得于法律，才能說它具備了合法性，因而才具有法定效力。可見國家權力的合法性原則是法治國家的基本原則。任何國家權力都必須基于法律的授予才能存在，任何權力的授予和委托及其運用都必須具有法律依據，符合法律宗旨。未經法律、法規授予或有關國家機關委托，任何人不得行使國家權力，從事任何國家管理活動。
2．有助于正確定罪量刑。行為人只有合法的主體身份，才能構成瀆職犯罪。是否具有合法的主體身份是區分罪與非罪、此罪與彼罪的重要界限。行為人假冒國家機關工作人員，侵犯國家、社會和他人合法權益，情節嚴重的，不能構成瀆職犯罪，而只有按照普通刑事犯罪定罪處罰。行為人未經依法委托，在擅自“從事公務”過程中，“濫用職權、玩忽職守或者徇私舞弊”的行為，給國家和人民利益遭受重大損失的，不構成瀆職犯罪，如果構成其他犯罪的，可以按其他犯罪追究相關人員的刑事責任。
3．有助于明確訴訟證明責任。自高法執行“身份說”后，檢察機關在辦理貪污賄賂瀆職犯罪案件時，就必須就被告人是否具有國家干部身份承擔證明責任。如被告人是否填寫過國家統一制定的《干部履歷表》，是否經縣以上組織人事管理部門審批或備案，是否經國家正式分配的大中專畢業生以及軍轉干部，在單位是否有編制等。但隨著“身份說”的被質疑，越來越多的同志認為，身份問題已不重要，關健是看行為人是否從事公務。只要實質上是從事公務，不管從事公務的權源是否合法，都認定為國家機關工作人員，身份證據不再重要。我們認為，這是不妥的。在查辦瀆職犯罪案件中，檢察機關應當切實承擔起被告人具有瀆職罪主體身份的證明責任，行為人的身份來源必須查證清楚。行為人的職務身份事實不清，證據不足的，不能認定其構成瀆職犯罪。
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