[ 范德繁 ]——(2002-4-19) / 已閱35845次
大體說來，此罪涉入到罪數問題主要有兩種情形：第一行為人為實施某犯罪行為，非法侵入網絡系統，又構成本罪。第二，行為人出于某一動機非法侵入上述網格系統后，又產生另外犯意實施了其他犯罪行為。前者實質上是行為人以登錄為途徑，目的是在網絡系統上實施某一目的之罪，如獲取國家機密等。此情形行為人有兩種犯罪故意，實施兩種行為構成實質上的數罪。理論界對其構成牽連犯還是吸收犯存在爭議，爭議的緣由是對牽連犯和吸收的理解不同，我們傾向認為“吸收犯生存的一席之地是實行行為吸收預備行為，即同質當然吸收，同質是同質罪名，區別于牽連犯；所謂當然是指因預備行為屬于不可罰的事前行為，無論從哪方面考慮，都理所當然地被實行行為吸收⑧。”基于此，上述第一種情形構成手段行為與目的行為的牽連犯應從一重重處斷，即以其中較重之罪從重處罰。
關于上述第二種情形，實質上是我國刑法理論中所說的另起犯意，行為人在實施前一犯罪行為既遂，未遂或中止后，行為人又另起犯意實施另一犯罪行為，因而成立數罪⑨。因此，在行為人實施了侵入網絡的犯罪行為后，又另起犯意在網絡上實施了其他犯罪，二罪之間無牽連關系和吸收關系，應當數罪并罰。
（二）破壞網絡的行為
上述討論的是侵入網絡系統并未造成的破壞的情形，這里著重探討對網絡信息系統
的破壞行為的認定。破壞計算機信息系統罪是指利用各種手段，通過對計算機信息系統功能及存儲、處傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加、干擾的操作或故意作制并傳播計算機病毒等破壞性程序，從而導致計算機信息系統的被破壞的行為。本罪中對網絡的破壞通常表現為兩種形式：⑩其一，襲擊網站，指秘密地侵入他人大型服務器主機或電腦，在多部主機或電腦中安裝“襲擊程序”，襲擊目標網站，使其因無法存取而致全面癱瘓的犯罪行為。其二，在線傳播計算機病毒，指通過在線郵局，在線下載軟件的方式故意傳播到他人計算機上的種種特制病毒。我國刑法第286共三款描述破壞計算機信息系統罪，其中包括針對根本不能造成網絡破壞的非網絡系統和僅對計算機系統中某些數據的破壞，這些破壞情況不屬本文探討的破壞網絡的行為。那么本罪涉及到網絡破壞的認定有以下問題：
1． 根據刑法的規定，本罪是結果犯。行為人作出破壞網絡的行為，影響系統正常運行
只有后果嚴重的才能構成犯罪。這里的后果嚴重可以從系統本身遭到損壞的程度，從破壞行為造成的經濟損失，從工作受到影響的程度等方面判斷，如果行為人實施了嚴重的破壞行為，但由于意志以外的原因未造成危害結果的可構成本罪的未遂。
2． 行為直接破壞計算機系統硬件，如對網絡服務器中某硬件配置破壞造成網絡癱瘓是
否構成本罪。學術界基本有兩種觀點：否定論認破壞計算機系統硬件不能構成本罪只能依照破壞公私財物等其他犯罪處理；⑾肯定論觀點認為硬件破壞導致網絡毀損的同樣可以成立本罪。⑿筆者認為，我國刑法第286條第一款規定的情形并不能完全否定硬件破壞構成本罪的可能。在行為人既造成硬件破壞又導致系統癱瘓的情況下，實質上一行為造成兩種危害結果，觸犯兩個罪名，可適用想像競合犯原理從一重重處斷，以此保證罪刑相適應。而該條后兩款由于立法規定只針對數據和應用程序以及通過病毒造成犯罪結果，那么針對硬件破壞的即使影響了軟件運行的，也只能構成相關犯罪，不能構成本罪。
四．網絡對象犯的立法簡評
我國現行刑法第285條，第286條和第287條涉及計算機網絡犯罪問題。其中第287條實際上是網絡工具犯的立法體現。這一立法的必要性理論界有爭議，擬另文探討，在此只就前兩條的規定作一評價。結合上文所述，我們認為立法存在以下不足：
（一）罪過單調
刑法第285條和第286條兩罪在主觀上都要求故意，這便排除了一切過失造成危害構成犯罪的可能性。筆者以為過失行為并非一概不能追究過失的刑事責任。追究過失刑事責任要求行為人主觀上具有注意義務和注意能力，因此對計算機系統專業操作人員違反單位規定，使用帶毒病毒的個人軟件，造成對網絡系統嚴重損害的，可以追究其疏忽大意的過失責任。這是因為計算機網絡對國民生活、工作越發重要，而計算機病毒日益猖獗的今天，專業人員應當具有這方面的謹慎義務，對他們的過失行為予以犯罪化有利于對計算機網絡的保護。
（二）行為缺失
就現行立法的涵蓋而言，對網絡犯罪問題未能編織嚴密的刑網，對網絡的有些嚴重的危害行為難以被依法治罪，前文所論述的對網絡的盜用和侵占行為應單設條款做到罪之明確。此外單就刑法285條、286條也疏漏了某些危害行為。
首先，我國刑法第285條非法侵入計算機信息系統罪中只對違反國家規定，侵入國家事務、國防事務、尖端科學技術領域的計算機信息系統規定為犯罪，其范圍過于狹窄，這與現代計算機網絡的發展普及不協調。實踐中，許多部門建立了自己的網絡信息系統，其中有些系統對國家經濟建設和社會生活尤為重要，如公益的天氣預報系統、銀行重融信息系統等，一旦它們受到侵害造成的損失也是巨大的，刑法對其保護同樣是非常必要的。
其次，我國刑法第286條第3款只規定了故意制作傳播計算機病毒程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的構成犯罪。這里缺少對病毒是否造成事實的描述，就計算機病毒而言，它無外乎有三個環節：病毒被制作出來，病毒傳播出去，病毒侵入到網絡系統中，僅有前兩個環節，并不意味著一定有致害事實，而我國刑法僅就前兩個環節進行規定，關鍵的第三環節被忽視，造成危害行為的犯罪化缺失。針對這一缺陷，立法應將病毒的侵害事實規定進去，以此與前二環節的銜接起來。實際上，如果立法僅規定前兩種行為，容易造成罪刑惡極的行為人逍遙法外的不合理局面。試想某人使用自己所掌握的病毒對系統實施故意侵害時，如果不符合本罪前二款的規定，只能作無罪處理，很顯然這是有悖立法初衷的。
（三）刑種單一
我國刑法第285、286條所規定侵害信息系統犯罪的法定刑刑種單一，難以發揮刑罰的懲戒功能。對于類似犯罪，國外刑法通常以自由刑、財產刑和資格刑并用，甚至有的國家適用生命刑。在此，我國并非主張重刑化，而是建議法定刑應廣泛適用刑種，不能局限于單一自由刑。實踐中發生的侵害網絡犯罪分子一方面自己擁有先進的計算機設備，同時大多數情況下是為獲取非法暴利，我們應當對其適用財產刑，剝奪其犯罪能力，懲罰其暴利動機。同時對某些獲得計算機網絡執業資格認證的行為人比照剝奪政治權利剝奪其從業資格，減少其再犯可能性。
（四）法條重疊
我國刑法第286條共三款規定了不同的行為類型。總結起來分別是：第一，破壞系統本身正常運行；第二，破壞系統數據和應用程序；第三，故意制作、傳播病毒行為。前二者是從行為對象角度進行規定，后者是以行為方式確定犯罪類型。比較起來，三者之間發生交叉，通常情況下，制作、傳播計算機病毒行為能導致系統本身無法正常運行，同時也能直接破壞系統中的某些數據和應用程序，如襲擊網絡的行為。而在目前情況下，計算機系統無法運行及數據和應用程序的被破壞多數是通過計算機病毒實現，這樣便導致了在很多情況下，其中兩款同時適用。這與立法制定三款適用不同情形的初衰相悖。造成這一結果的原因是立法自身矛盾。立法原理告訴我們，同一法條下的不同款項應是對不同情況的分別列舉，而本條中三款之間卻內在地發生糾纏，因此避免此矛盾在刑法修訂時不妨將本條分解為二罪名：其一，直接破壞系統罪，即違反國家規定，直接對計算機系統軟件進行刪除、修改、增加、干擾，造成系統不能正常運行及其中數據受損，后果嚴重的。其二，利用計算機病毒侵害罪，即利用計算機病毒入侵網絡系統，侵害其應用程序及數據，后果嚴重的行為。
注：
① 蔣平：《新刑法涉及計算機犯罪的條款析義》，載于《南京社會科學》1998年第3期
② 皮勇：《略論網絡計算機犯罪與對策》，載于《法學評論》1998年第1期
③ 嚴耕：《網絡倫理》，北京出版社1998年版，第77頁。
④ 參見孫鐵成：《計算機與法律》，法律出版社1998年版，年版第49頁。
⑤ 參見劉江彬：《計算機法律概論》，北京大學出版社1991年版，第154頁。
⑥ 參見屈學武：《因特網上的犯罪及其遏制》，載于《法學研究》2000年第4期。
⑦ 參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第217頁。
⑧ 吳振興：《罪數形態論》，中國檢察出版社1996年版，第312頁。
⑨ 參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年，第364頁。
⑩ 參見屈學武：《因特網上的犯罪及其遏制》，載于《法學研究》2000年第4期。
⑾參見王世洲：《論我國刑法對電腦信息的保護》，載于《法學雜志》2000年第6期。
⑿參見趙文經：《計算機犯罪立法及完善》，載于《煙臺大學學報》（哲學社會科學報）1999年第1期。
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