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    [ 焦南凡 ]——(2002-4-19) / 已閱61365次

    略論行政自由裁量權(quán)的控制

    焦南凡
    (武漢科技大學教師,湖北弘盛律師事務所律師)

    目錄
    一、基本認識
    1、 本質(zhì)的認識:(1)涵義;(2)兩面性
    2、 存在范圍的認識:
    (1) 公認的行政行為:
    (2) 準行政行為
    二、立法控制
    1、 立法傾向
    2、 技術措施
    三、司法控制
    1. 出發(fā)點:合理性原則
    2. 具體標準
    3. 事實和法律問題
    四、行政機關的內(nèi)部控制
    1. 事先說明
    2. 合理分工
    3. 責任追究
    4. 備案制度
    5. 選拔與培訓制度
    6. 遵循“行政判例”的制度努力
    五、后記



    【英文標題】The control over administrative discretion
    【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心,是真正和實質(zhì)性的行政權(quán)力,對它施加必要的控制是必需的。本文著重論述了:對行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)、存在范圍兩面性的再認識;立法技術對自由裁量權(quán)濫用和腐化的預防和控制;司法對行政自由裁量權(quán)的控制;行政機關的內(nèi)部控制等。
    【關鍵詞】控制/行政/自由裁量權(quán)


    【正文】
    自由裁量權(quán)是最不可捉摸的權(quán)力現(xiàn)象之一,在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震驚的速度增長、裂變、組織和泛濫,影響和控制著更多自然的和人定的法律規(guī)則。如何對其施加有效而適度的控制,已經(jīng)是眾多前輩矚目的話語之一,筆者試圖對其中的若干問題略抒己見,以求教于方家。
    一. 基本認識
    認識的加深無疑有助于堅決的行動,本章試圖從內(nèi)外兩方面闡述自由裁量權(quán)的存在,以尋求最佳的控制切入點。
    1、本質(zhì)的認識:
    (1) 自由裁量權(quán)的涵義
    A、什么是自由裁量權(quán)?
    美國布萊克法律詞典解釋為:在特定情況下依照職權(quán)以適當和公正的方式做出行為的權(quán)力1;王名揚先生在《美國行政法》中的定義是:指行政機關對于做出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇,根據(jù)行政機關的判斷采取某種行動,或不采取行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容,也可能是執(zhí)行任務的方法、時間、地點或側(cè)重面,包括不采取行動的決定在內(nèi)2;也有人認為:我國的行政自由裁量權(quán)應該是行政主體在法定的權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序,做出作為與否和做出何種行為方面作合理選擇的權(quán)力3。綜上,行政自由裁量權(quán)即行政主體在法定標準下依據(jù)其理性認識而行使選擇權(quán)的過程或權(quán)力。
    B、自由裁量權(quán)的實質(zhì)
    根據(jù)沈巋老師的說法,“法學著作中論及自由裁量權(quán),其行使主體多指法官。只是行政國興起,行政部門更廣泛、更深入地執(zhí)行法律之時,行政上的自由裁量權(quán)才得以重視和研究”4 ,說明自由裁量權(quán)最早并不是在行政法中被人所關注,誠然,自由裁量是現(xiàn)實和研究中共同的法律問題,它“涉及法理學的基本問題,即‘法體’和‘法’與‘人’的關系問題”5,西周春秋有“議事以制”6,今日在憲法7、刑事法8、合同法9等等不同層次類別的文本與實踐中俯拾皆是;因此筆者認為,自由裁量雖然被賦予法律話語的外衣,其實質(zhì)并不局限于此,它來自人類的天性,源自其趨利避害的本能,作為一種共通的行為或意識而存在。比如我曾在某學校參加一個答辯,很多人在排隊,但組織答辯老師為我們規(guī)定答辯順序,首先是外地同學,其次是女同學,再其次是我們這些本地男同學,這里她很合適地行使了這種自由裁量權(quán),因此大家都沒有異議,答辯在良好的秩序中進行。
    C、選擇、標準與理性
    自由裁量權(quán)由三個部分組成,即選擇、標準與理性。因為有相對模糊的法律標準存在,選擇權(quán)應運而生,選擇過程即是不同認識下理性予以體現(xiàn)的過程。選擇確乎是人類的天性之一,即“自由裁量權(quán)就是選擇權(quán)”10,因此自由裁量有基于自然法則的堅實基礎,合乎人的理性發(fā)展要求,這是它長期存在和發(fā)展的堅實基礎;同時,理性的人認識到人的理性的“不確定性”,用各種不同的方式來實現(xiàn)各自的理性,這可能導致自由裁量的失控;而人們永遠無法讓萬事遵循同一個標準,哪怕這個標準是如此的耳熟能詳,在有些人心里仍然有相對模糊不清的影子,從而在生發(fā)的模糊標準依賴個體的自由選取。這樣,自由裁量總是在這三者中生長、沖突和依附。
    (2)自由裁量權(quán)的兩面性
    正是因為不能容忍太多的模糊、不確定和自由泛濫,法律應運而生,而我們今天如此關注行政法領域中的自由裁量,是因為行政權(quán)力的擴張實在超過人們的想象而使其負面突現(xiàn),但它的兩面性卻是不爭的事實。
    一方面必須承認它存在的必要性。
    就人類認識的特性而言,對于事物的分辨和體驗,它存在局限性和漸進性,如同“人不可能兩次走進同一條河”所慨嘆的一樣難以把握,對于現(xiàn)存的法律規(guī)則,即使規(guī)定巨細無遺,認識也有差別所在。

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