[ 王智名 ]——(2008-6-2) / 已閱14174次
法律的與時俱進
------從“許霆案”中想到的
王智名 (浙江省建德市檢察院)
最近，“許霆案”終審以“駁回上訴，維持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為如何定性問題的批復》正式施行。該批復的內(nèi)容為：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。這一針對信用卡類犯罪具有全新意義的司法解釋，使筆者又想起去年最火而今剛剛有些降溫的“許霆案”。雖然重審將該犯罪定性為盜竊罪，由原來無期徒刑改判為有期徒刑五年（請示最高人民法院核準）。但是仍然難以平息民眾對此案件的爭論，關于本案是民事還是刑事、該定何罪、量刑的輕重、ATM機的法律地位等對于法律和罪名如何理解的問題，無論司法者、律師、學者、民眾等都通過媒體（尤其是網(wǎng)絡）在發(fā)表自己的觀點。全民的參與、廣泛的論證、各抒己見是好事情，理越辯越明，有利于學術理論的澄清和突破，使法律也能在新的形勢下與時俱進。
一、適應新形勢，傳統(tǒng)理論有待于突破
“許霆案”的焦點ATM取款機到底是個什么東西，其法律地位和性質(zhì)如何，直接關系到案件的性質(zhì)。本案定性為盜竊，而不是詐騙抑或信用卡詐騙，源自“機器是不可以被騙的”這一論斷，理論上的通說和判例將這種情形解釋為構(gòu)成盜竊罪。詐騙是基于人的認識錯誤自愿將財物交付，機器是無意識的東西，也即無認識,所以機器就不能因為認識錯誤而受騙上當。該觀點或許受到日本刑法理論的影響，日本刑法未規(guī)定信用卡詐騙罪，有獨立的使用計算機詐騙罪，一般認為使用計算機詐騙包含絕大部分利用信用卡詐騙的情形，但是僅限于利用計算機騙取財產(chǎn)性利益這一種情形。據(jù)此，惡意非法利用信用卡在ＡＴＭ機上直接取款，由于是使用計算機取得了財物（不是財產(chǎn)性利益），不能構(gòu)成使用計算機詐騙罪和詐騙罪，理論和實踐中則以盜竊罪論處。
筆者認為，主張利用信用卡非法套取智能機器管理的錢財是盜竊的觀點已經(jīng)不合時宜。現(xiàn)行理論認為，機器不可能陷于認識錯誤，則相對于機器的詐騙罪不能成立。隨著科技的發(fā)展，計算機的普及，使用計算機侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的犯罪現(xiàn)象大量出現(xiàn)之后，有些國家通過立法將這類犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ機上惡意取款）定為欺詐，看到了利用計算機詐騙與詐騙罪具有相同的本質(zhì)。該“批復”看似簡單，實質(zhì)上其最大意義就在于否定了“機器是不可以被騙的”，突破了傳統(tǒng)理論的限制，在ATM機上惡意騙取錢財是可以構(gòu)成詐騙犯罪的。如果堅持“機器是不可以被騙的”，那么所有利用智能機器騙取財物的行為只能定性為盜竊，不可能成立詐騙，或許還要出現(xiàn)許多類“許霆案”。
刑法所調(diào)整的社會關系和保護的合法利益是以民事法律關系和民事合法權(quán)益為基礎的，刑法上的很多問題也是以民法為基礎的，比如搶劫罪首先就要嚴格的定性被搶財物的所有權(quán)歸屬等等。任何民事法律關系都源于法律事實主要是民事法律行為的發(fā)生，民事法律行為的核心要素是意思表示。普通機器不能承載人的意思表示，但智能機器可作為人的意思表示的載體，按照事先設定好的程序，只要對方發(fā)出符合的要約，其本身即可按照預設作出承諾，是按照人意所為，本質(zhì)是人與人的對話，絕對不是人與機器的對話。如本案中，只要輸入正確的密碼，就會得到設定程序的人的認可，發(fā)出預設指令讓機器如數(shù)吐出錢來。這一行為實質(zhì)上仍然是人與人之間的意思表示，是人與人之間的相互行為，是客戶和銀行（ATM機意思主體）之間的表意行為。一旦出錯，非為機器的物理故障，那就是設計程序的人的漏洞和疏忽，是人的失誤。否定本質(zhì)上是“人與人的對話”將客戶多取錢的行為以盜竊罪論，只看ATM機和客戶之間的事實關系，撇開了機器背后的人的意思，客戶多取錢要找他；那么如果是客戶少取到了錢或者取到了假幣，那只能找機器？豈不是求助無門？難道銀行真的是只賺不賠？
由于電腦技術的廣泛普及和普遍運用，智能機器人已經(jīng)在越來越廣泛的領域事實上扮演了有關人員的角色。我們必將重新審視這一高科技帶來的新生事物，逐步將其與普通的機器區(qū)分開來而另眼相看。劉明祥教授就曾經(jīng)分析指出：本案是ATM機的信息系統(tǒng)作出錯誤判斷而將錢款送到ATM機外部窗口使被告人取得的，并非是被告人將ATM機砸毀或撬開后從中拿走現(xiàn)金，因此不可能構(gòu)成盜竊罪，而有可能構(gòu)成我國刑法第196條的“信用卡詐騙罪”，屬于該條中的“惡意透支”情形(參見《檢察日報》1月8日)。筆者也認為，機器被人為造成物理損壞與體現(xiàn)人的意思的計算機程序出錯應該有所不同。再智能的機器也不能被看做有自己的獨立意識，最終也是人的意識的體現(xiàn)，機器是不可以被騙的，但是機器后面的人是有可能被騙的。詐騙罪的本質(zhì)特征就是以不誠實的手段騙取不屬于自己的有價值之物，而不在于被欺騙的對象是聰明的成年人還是認識能力尚未發(fā)育成熟的幼童，抑或智能機器。直接拿走他人占有的財物與經(jīng)他人交付拿走其財物，是盜竊與詐騙的重要區(qū)別之所在。損壞機器非法取得錢款可以成為盜竊，銀行付款程序誤認而多付，通過機器人間接受騙間接處分財物，從學理上來看，完全符合詐騙罪的本質(zhì)特征，對此類行為按照詐騙定性更符合邏輯。
二、以理論指導實踐，避免機械司法
我們再反過來看前面提到的“批復”，其自有正面的意義，也隱含一些問題。如果遇到這類問題即“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為”，在沒有“批復”的情況下，我們是否可以按照“冒用他人信用卡” 定性為信用卡詐騙罪？在“機器是不可以被騙的”結(jié)論之下很少會有人能這么認定，在經(jīng)過“許霆案”的重創(chuàng)之后，更少有人敢這么認定了。那么就有必要請示下發(fā)司法解釋呢了，這受限于傳統(tǒng)理論，也與目前較為普遍的機械司法不無關系。
司法解釋是司法機關對司法工作中具體應用法律、法令的問題作出的解釋，是對法律的具體化。由于受現(xiàn)實司法進程和司法隊伍整體水平的限制，本意是最高司法機關針對司法工作中遇到的疑難、復雜、難以理解和把握的具體問題，給以明確，要求工作人員按照嚴格執(zhí)行，以防出現(xiàn)偏差造成失誤。但是，實際很多無論是否疑難、復雜的，下級機關或因懼怕也難以承擔風險，都要求最高給予解釋，造成一些不必要的解釋出臺，越來越多的解釋雖然解決了個別問題但也造成了混亂局面。該“批復”是受到“許霆案”的影響，如果沒有高檢準確權(quán)威的答復，對于這種問題的司法結(jié)果怕是引起社會的爭議而造成不良影響。同時還受到另一司法解釋的影響，即“盜竊并使用信用卡的，以盜竊罪論”，就是因為這個司法解釋，“盜竊并使用信用卡”已經(jīng)明確，那么“拾得他人信用卡并（在自動柜員機（ＡＴＭ機）上）使用”是不是也以盜竊罪論，還是以信用卡詐騙罪論或是其他的什么罪呢？這就需要明確了。而“盜竊并使用信用卡的，以盜竊罪論”的解釋完全是受到“機器是不可以被騙的”影響。所以，司法人員本身缺乏法律理論的指導，再加上權(quán)威的通說理論的影響和過分依賴司法解釋，勢必造成機械司法。
本案最初的結(jié)果是這么得來的：盜竊+金融機構(gòu)+數(shù)額特別巨大=無期徒刑。公眾與學界對于“許霆案”的定性問題爭議巨大，而在量刑方面對于法律上存在缺陷與不公的問題，卻是存在比較驚人的一致。而這一司法結(jié)果就是嚴格而機械地按照司法解釋作出的。定性盜竊理論上的分歧還不止（信用卡）詐騙之說，量刑所依據(jù)的司法解釋中的“金融機構(gòu)”、“數(shù)額特別巨大”在社會上都存在強烈爭議，這么嚴格機械作出的結(jié)果正確嗎？顯然是不正確的，因為正確的話就不用更改了。最后的結(jié)果是請示了最高人民法院得到批準，作為“特殊情況”適用刑法第63條第2款之規(guī)定而減輕處罰。那么全國發(fā)生的十余起將來會更多的類似“許霆案”都要請示批準？最后恐怕又要下司法解釋了。如果“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為”需要司法解釋，那么日后“借用他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為”或者“在自動柜員機（ＡＴＭ機）上‘惡意透支’”是否還要下司法解釋了？信用卡詐騙罪客觀方面包括的四種情形如果涉及到ATM機是否都要另行解釋？這種唯數(shù)額論、算數(shù)法等機械性司法無益于長遠，也浪費了許多司法成本和司法資源。
三、法律也應與時俱進
在成文法系，法律以文本的形式體現(xiàn)，由于語言的模糊性，法律無法做到100%的精確性，在這個意義上，美國法官波斯納才說：“關于制定法的含義的許多問題就根本無法通過算術方法解決。”通常來說，普通的案件能取得大家的認同，但疑難案件卻無法直接從法律用語中得到圓滿的解釋，法律語言的含義必須通過一個個疑難案件的處理，得以廓清其外延與內(nèi)涵。同時，“法律應該是穩(wěn)定的，但不能停止不前”（美國法學家龐德語），任何立法都可能受制于時代的局限性，受制于立法者本身的認識不全面，而帶來缺陷與不公平。因此，當法律在實際中逐步曝露出其存在的問題時，立法者就應當順應時代，修改法律，以適應時代的需要。
對于“許霆案”，如果以詐騙定性，合法、合情、合理，體現(xiàn)出公平正義；或者靈活運用相關法律規(guī)定作出符合公眾期待、能為公眾認同的結(jié)果，較好地體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。這又有什么不好呢？或許這么做有風險，但是個別司法人員在沒有法律依據(jù)的情況下也可以作出黑白顛倒的結(jié)果，如果他認為冒險是值得的,這可能就是法律上的“自由心證”，也或是他們的素質(zhì)。缺乏適應社會發(fā)展的新理論的指導，局限于所謂的定論，機械地套用過時的司法解釋，在社會的壓力下最終導致“許霆案”原判的被否定，這足以說明創(chuàng)新理論指導靈活司法的重要意義。刑事立法和司法要防止“一放就亂”，但也同樣要防止“一統(tǒng)就死”，否則就會出現(xiàn)于法有據(jù)、于案不公的現(xiàn)象。司法機關不同于軍隊，司法人員也不同于軍人，軍人以服從命令為天職，司法人員則以維護公平正義為職責。
立法往往是滯后的，司法解釋也是針對新情況、新問題的產(chǎn)生隨后作出的。在未有明確規(guī)定的情況下，這就需要用法律理論來指導司法者選用適當?shù)姆稍瓌t或法律規(guī)則來作出相對公平合理的令常人能夠接受的裁決。我們不該總是固步于“機器是不可以被騙的”之論斷而機械司法，非得借鑒日本的定論而忽視客觀的需要？沒有一成不變的絕對真理，馬克思主義理論也可以發(fā)展成為建設有中國特色的社會主義理論。當前社會轉(zhuǎn)型期以新的法律理論適應并指導司法實踐，期許法律帶給公眾更加公平合理的感覺，更易于為大眾所接受,有利于維護法律的權(quán)威和公信力。社會在發(fā)展進步，法律也該與時俱進。
