[ 武志國 ]——(2008-6-4) / 已閱23959次
我國勞動爭議案件舉證責任制度變遷小結
文/武志國 woo_eye@yahoo.com.cn
本文就我國勞動爭議案件舉證責任規定變遷的倉促總結，水平有限，僅供參考，以提示潛在的勞動爭議當事人了解勞動爭議案件舉證規則和提供證據方式的特殊性，證據直接目的是為了查清事實，但證據往往會造成利益訴求的最終障礙，應當引起用人單位和勞動者的重視。
一、 勞動爭議舉證責任分配規則概述
所謂證明責任，是指當事人對訟訴中提出的主張提供證據加以證明的責任。舉證責任的分配規則包括一般規則、倒置規則和特殊規則。所謂舉證的一般規則，即“誰主張，誰舉證”的規則。舉證責任倒置是指按照法律要件分類就在雙方當事人之間分配證明責任后，對依此分配結果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負證明責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負證明責任。所謂舉證責任的特殊規則，是指在特殊情況下不存在不屬于法律和司法解釋規定的舉證責任倒置，依照法律和司法解釋規定的一般舉證規則又無法確定舉證責任承擔的情形，由裁判機構根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力、證據距離等因素，確定舉證責任的承擔。一般來說，舉證責任的分配應由法律預先進行設置，但因為法律規定所存在的滯后性和立法者認知能力的局限性，即使法律規定得再嚴密、再周詳，也難以窮舉現實生活中發生的那么多復雜的民事活動，使得法律分配舉證責任無法滿足司法實踐的需求，而裁判機構限定當事人舉證則是對法律預先設置舉證責任無法覆蓋的某些特殊情形的補救。
勞動爭議是指存在勞動關系的當事人之間因勞動權利與義務問題而發生的糾紛，勞動爭議案件舉證具有自身特殊性，勞動關系的雙方當事人之間存在著簽約時的平等性和簽約后的不平等性，由于勞動者在勞動關系中處于弱勢地位，使得勞動者在訴訟中對有些事實的舉證存在著客觀困難。用人單位距離這些證據更近甚至就是證據的掌管者，因而存在舉證方面的優勢。
二、勞動爭議糾紛案件中用人單位的舉證責任的法律規定
勞動爭議糾紛案件中用人單位的舉證責任的法律規定主要包括以下規定：
1、 自1991年4月9日公布施行的《民事訴訟法》
《民事訴訟法》第64條規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據”。 當前,審理勞動爭議案件普通采用的證據規則同其他一般民事案件一樣，遵循現行《民事訴訟法》“誰主張、誰舉證”的一般原則。“誰主張、誰舉證”是我國民事訴訟法的一般舉證原則，勞動爭議案件的舉證責任，也應當適用這一原則。但由于勞動法的立法目的是保護勞動者合法權益，且勞動爭議案件訴訟主體的相對特殊性，勞動法律關系除了具有一般民事法律關系的平等性外，還具有隸屬性、依附性的特征。大量的勞動爭議都是由用人單位以管理者身份的單方行為引起的，勞動者在面臨自己的合法權益遭受侵害時，往往無法用有效的證據來證明。如果一律規定勞動爭議當事人，特別是勞動者一方適用 “誰主張、誰舉證”原則，有失偏頗。
2、1993年8月1日施行的《企業勞動爭議處理條例》
《企業勞動爭議處理條例》第二十五條第三款規定：“仲 裁委員會有權要求當事人提供或者補充證據”第三十三條第一款規定：“仲裁委員會在處理勞動爭議時，有權向有關單位查閱與案件有關的檔案、資料和其他證明材料，并有權向知情人調查，有關單位和個人不得拒絕。”上述規定過于籠統，未對勞動者和用人單位承擔舉證責任進行分配，在實際案件處理中難以把握，甚至能夠看出“仲裁機構主動調查”的痕跡，如今，無論是勞動爭議仲裁還是訴訟，都已明顯從裁判機構的積極主動調查轉向了當事人舉證模式。
3、自2002年4月1日起施行《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱“《證據規定》”）第一條規定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。”該條體現了行為意義上的證明責任，即當事人要求人民法院就其主張作出裁判，對主張的事實承擔的舉出證據的證明責任。第二條規定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。 沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。” 這即是結果意義的舉證責任的法條規定。結果意義上的證明責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果，這種不利訴訟結果通常表現為實體上的權利主張得不到法院的確認。《證據規定》第一條和第二條在《民事訴訟法》第六十四條的基礎上一脈相承，沒有突破性的規定。
從勞動爭議案件的實踐表明完全讓勞動者舉證證明自己的權利被侵害是不公平不合理的，《證據規定》率先就用人單位承擔舉證責任做了突破性的規定。《證據規定》第六條規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”這是對民事訴訟中“誰主張、誰舉證”原則的突破，符合勞動爭議當事人雙方強弱不同的特點，但此規定也不屬于“舉證責任倒置”的情形。也屬于法定合理分配提供證據的責任。《證據規定》第六條只是籠統的規定用人單位作出開除、除名等決定發生勞動爭議的舉證責任由用人單位承擔，并未明確規定用人單位需證明的具體事項。《證據若干規定》雖然并未明確《證據若干規定》其他一般性證據規則也適用于勞動爭議案件，但也可推定人民法院審理勞動爭議案件可以適用第六條之外的其他一般性規定，司法解釋具有法律效力，勞動爭議仲裁委員會在勞動爭議仲裁程序中的舉證規定也應適用該規定。
《證據規則》第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”《證據規定》第七條規定了人民法院在此種情況下分配舉證責任的一定程度的舉證分配權，正所謂舉證責任的特殊規則。行使舉證分配權的前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依相關規定又無法確定舉證責任承擔的情況下，人民法院才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。只有在窮盡現有法律規定之后，人民法院才能行使舉證分配權對舉證責任進行分配。
實踐中,用人單位為規避法律義務,常惡意不舉證，在此情況下, 《證據規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人可以推定該主張成立。”《證據規定》第七十五規定了惡意不舉證不利推定制度。
4、自2002年4月16日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋（一）》” 第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”該條規定完全同《證據規定》第六條，無突破性規定。《司法解釋（一）》與《證據規定》都用“等”字作技術性處理，顯得過于簡單，可操作性不強。現實中，仍存在著其他勞動爭議案件需要用人單位承擔舉證責任，用人單位處于支配地位，如果用人單位不提供各種發放記錄、考核記錄及管理記錄等，勞動者是無法舉證證明的。
《司法解釋(一)》第二十一條規定：“當事人申請人民法院執行勞動爭議仲裁機構作出的發生法律效力的裁決書、調解書，被申請人提出證據證明勞動爭議仲裁裁決書、調解書有下列情形之一，并經審查核實的，人民法院可以根據《民事訴訟法》第二百一十七條之規定，裁定不予執行：（一）裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構無權仲裁的；（二）適用法律確有錯誤的；（三）仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；（四）人民法院認定執行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。人民法院在不予執行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。”此條規定了向人民法院申請裁定不予執行勞動爭議仲裁裁決書、調解書的應當承擔舉證責任。
5、自2004年１月１日起施行的《工傷保險條例》
《工傷保險條例》第十九條第二款規定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。”《工傷保險條例》第19條規定，用人單位與勞動者或者勞動者直系親屬對于是否構成工傷發生爭議的，由用人單位承擔舉證責任。此款規定與《證據規定》第二條“反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”的完全一致。但此規定不屬于補充舉證責任倒置類型。
6、2005年5月25日《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)規定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。”
勞動關系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供勞動所形成的法律關系。勞動法上的勞動關系源于民法中的雇傭關系（雇傭關系與勞動關系至今爭議不絕），與民法中的承攬、承包、代理等關系很容易混淆。現實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關系來推卸勞動法上的責任。《關于確立勞動關系有關事項的通知》針對未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動關系的情況，確定了三個方面的參考來認定勞動關系，同時規定用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在事實勞動關系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等，還規定在上述憑證中，工資支付憑證、社保記錄；招工招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄由用人單位負舉證責任。“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件由勞動者舉證。能證明事實勞動關系的上述各項證據最好能形成證據鏈條，否則“孤證”或“斷裂的證據”證明力很弱，勞動者切勿忽視舉證的主動性。在上面的5項證據中“其他勞動者的證言等”也列為證據范疇，但現實中因種種顧忌幾乎無法實現，即便給與作證往往也因利害關系的考量使證言被架空。
7、自2006年10月1日起施行《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋（二）》”第一條規定：“人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規定的‘勞動爭議發生之日’：（一）在勞動關系存續期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。（二）因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。” （三）勞動關系解除或者終止后產生的支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發生之日。《司法解釋（二）》第一條對“勞動爭議發生之日”的舉證責任進行了明確的界定，規定在勞動關系存續期間產生的支付工資爭議和因解除或者終止勞動關系產生的爭議，由用人單位承擔爭議發生之日的舉證責任，如單位不能舉證證明，則按勞動者主張權利的時間為爭議發生之日。勞動關系解除或者終止后產生的支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，由勞動者承擔“勞動爭議發生之日”的舉證責任。
《司法解釋（二）》第十二條規定：“當事人能夠證明在申請仲裁期間內因不可抗力或者其他客觀原因無法申請仲裁的，人民法院應當認定申請仲裁期間中止，從中止的原因消滅之次日起，申請仲裁期間連續計算。”第十三條規定：“當事人能夠證明在申請仲裁期間內具有下列情形之一的，人民法院應當認定申請仲裁期間中斷：(一)向對方當事人主張權利；(二)向有關部門請求權利救濟；(三)對方當事人同意履行義務。申請仲裁期間中斷的，從對方當事人明確拒絕履行義務，或者有關部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。” 《司法解釋（二）》第十二條和第十三條的規定均屬對勞動爭議仲裁時效可中止、中斷的突破性規定，無論是勞動者還是用人單位，如想享受“勞動爭議仲裁未過時效”的好處，就必須自行舉證主張。
《司法解釋（二）》第二條規定：“拖欠工資爭議，勞動者申請仲裁時勞動關系仍然存續，用人單位以勞動者申請仲裁超過六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持。但用人單位能夠證明勞動者已經收到拒付工資的書面通知的除外。”該條屬于對第一條第（一）項規定的變相強調：在勞動關系存續期間拖欠的工資，且在勞動關系存續期間勞動者提起勞動仲裁，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資之日至勞動者申請仲裁日已經超過六十日的，人民法院支持用人單位的主張，由勞動者承擔超過勞動仲裁申訴期限的不利后果。
《司法解釋（二）》第三條規定：“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。”該條規定突破了“勞動爭議案件先仲裁后訴訟”的一般程序規則，極大便利了勞動者，節約了勞動者所要被拖欠工資的維權時間成本，但勞動者應當承擔“用人單位出具的工資欠條”這一證據的責任，否則不能直接按照普通民事糾紛處理。勞動者一般很難掌握未支付工資的證據即“工資欠條”，此類情形多為農民工工資欠條，因此本條款有專門保護農民工工資拖欠爭議快速解決的針對性。
8、2008年5月1日施行的《勞動爭議調解仲裁法》
《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。”勞動爭議當事人應當就申請仲裁的時效期間中止中斷主張承擔舉證責任。
《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”該條仍然建立在“誰主張誰舉證”的基本原則之上，只是規定“與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的”才由用人單位負責提供。第三十九條中又規定：“當事人提供的證據經查證屬實的，仲裁庭應當將其作為認定事實的根據。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果”。
《勞動爭議調解仲裁法》第六條和第三十九條的規定，使得在勞動爭議的任何事項中只要是屬于用人單位掌握管理的證據，都應當由用人單位提供。有人認為上述兩條規定加重了用人單位的舉證責任，也有人認為這是“舉證責任倒置”，筆者不以為然，此種情形屬于法律對提供證據責任的合理分配，“用人單位負責提供證據”與“用人單位負責舉證”完全是兩個概念，并不能等同。勞動關系有隸屬性或人身依附性的特征。許多證據掌握在用人單位一方，而作為被管理者或行為承受者的勞動者對這些證據是不可能具有舉證能力的，專屬被用人單位掌握的證據材料自然應由用人單位應當提供，用人單位提供這些證據可以用來證明自己的主張，也可能這些證據在提供后被勞動者用作證據，這些證據包括有利于用人單位的證據，也應包括有利于勞動者的證據。這里的“不利后果”也不完全是“舉證不能的不利后果”，即用人單位不提供本來應由用人單位提供的證據的不利后果。
《證據規定》第七十五條規定與《勞動爭議調解仲裁法》第三十九十分相近，但遺憾的是法律未予以明確。
《勞動爭議調解仲裁法》第三十七條規定：“仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定機構鑒定；當事人沒有約定或者無法達成約定的，由仲裁庭指定的鑒定機構鑒定。根據當事人的請求或者仲裁庭的要求，鑒定機構應當派鑒定人參加開庭。當事人經仲裁庭許可，可以向鑒定人提問。”本條確立了仲裁委員會可根據需要依據職能啟動鑒定程序（鑒定本身也是舉證的一種），而無需當事人的申請。
筆者以為 ，《勞動爭議調解仲裁法》關于用人單位舉證方面仍存在很大的問題：1）“與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理”的證據范疇界定將在實務中將存很大的爭議，勞動者得就“屬于用人單位掌管與仲裁請求有關的證據”進行舉證或提出依據，無論在勞動爭議案件的仲裁還是訴訟，均不能將勞動爭議糾紛案件中用人單位的提供證據責任的規定任意擴大理解以及適用，否則將扭曲立法意圖。；2）“指定提供的期限”也不明確，應出臺相關規定予以明確，避免隨意指定導致的時間拖延；3）“用人單位不提供的”也未明確是否包括用人單位愿意提供但是客觀不能提供的情形；4）法律也未明確用人單位不提供其掌管的相關證據的不利后果的具體內容，希望審判實踐中能從立法精神角度將此種不利后果理解為《證據規定》第七十五條所確立的惡意不提供所持證據支持對方對其的不利主張。另外，目前的立法沒有有效的制度或措施應對用人單位偽造證據或沒有形成或固定證據或者證據滅失等情況，法律規定需要進一步健全，否則根本無法操作。比如在涉及勞動者提供加班勞動要求加班工資的案件中，對于是否加班的事實，勞動者無法證明，應當由用人單位提供考勤表或考勤機記錄，但是考勤表控制在用人單位手中，用人單位甚至可以使加班的考勤記錄不記錄或消失；在工資標準爭議案件中，應當由用人單位提供工資發放的證明證實，如《天津市工資支付規定》第九條規定：“用人單位實行工資支付登記制度。用人單位應建立勞動者工資臺帳，用于準確統計勞動者工資支付數據，其主要內容應包括：支付單位名稱、支付時間、支付對象姓名、支付項目和金額、加班時間和加班工資金額、工時數、應發金額、扣除項目和金額、實發金額、領取人等書面記錄，保存兩年以上備查。用人單位應提供勞動者一份個人工資支付清單，勞動者有權向用人單位查詢本人工資臺帳。”但現實中用人單位往往兩本帳，甚至不給勞動者出具前述工資臺帳或工資支付清單，即便給付的工資條也沒有用人單位的簽章或人力資源或財會人員的簽名，因此用人單位通過假帳、現金、轉賬支付或以非工資名義發放報酬，不給工資支付清單導致勞動者工資標準無法查清，此種情況如何讓用人單位承擔不利后果？按勞動者主張的數額發放？因此，導致現實中仲裁、訴訟的困難，立法應當推行采用定額賠償制度彌補制度的不足。
另外，《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規定：“用人單位有證據證明本法第四十七條規定的仲裁裁決有下列情形之一，可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）適用法律、法規確有錯誤的；（二）勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；（三）違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。”該條明確了用人單位申請撤銷勞動爭議裁決應當承擔的舉證責任。
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