[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱89067次
中國共產黨是一個政治組織而不是一個經濟組織，更不是企業中的一個內設機構，各級黨委的專職書記、支部書記是不接受企業的管理與分配的，他們也不是為企業進行工作、直接給企業創造利潤的勞動者，企業中的各級黨委的專職書記、支部書記是為中國共產黨這一政治組織服務的，各級黨委的專職書記、支部書記服從的是中國共產黨的管理與分配。因此，企業中各級黨委的專職書記、支部書記不屬于勞動法上的勞動者。（在企業中兼職的書記、支部書記除外，因為他們在為中國共產黨這一政治組織工作的同時，也在為企業從事某一具體工作，因此當他們在為企業從事某一具體工作時應當屬于勞動法上的勞動者，而他們在從事黨務工作時就不應當是勞動法上的勞動者。）
但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第10條卻明確規定：根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〈1995〉202號）的規定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規定，與用人單位簽訂勞動合同。
這一規定同樣是很荒謬的：如果中國共產黨的專職書記應當與用人單位簽訂勞動合同，那么用人單位內的其它民主黨派、社會團體的專職人員是否也應當與用人單位簽訂勞動合同呢？是否也要適用勞動法來保護他們的權益呢？
⑶董事長、經理、廠長、高級技術人員不應當屬于勞動法上的勞動者，但是我們的勞動立法也將之列為勞動法上的勞動者
董事長、經理、廠長這些人員在工作中行使的是“雇主指令權”，對其他勞動者有指揮、管理的權利，應認為是雇主的經理人或代理人。所以在國外，經理董事等是被視為資方代理人的（37），因此是董事長、經理、廠長這些人員不在勞動法上的勞動者范圍之內的。
但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第11條卻規定“根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》（勞部發〈1995〉202號）的規定，經理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應依據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同”。
請看我們的勞動立法的規定：簽訂勞動合同居然依據《中華人民共和國公司法》的規定去簽訂？！我看不懂。
董事長、經理到企業中去任職，是與董事會也就是資方代表簽訂合同的，不是與企業簽訂合同的，此其一；其二，董事長、經理與董事會所簽訂的合同的內容是董事長、經理去經營、管理企業，董事長、經理、廠長這些人員代表資方行使“雇主指令權”，對其他勞動者進行指揮、管理；其三，董事長、經理、廠長與董事會所簽合同的法律依據應當是《中華人民共和國合同法》而不是《勞動法》，董事長、經理與企業所有者發生糾紛后，其解決糾紛的法律依據也應當是《中華人民共和國合同法》而不應當是《勞動法》；其四，在企業中，董事長、經理是管理者，不是被管理者。綜此四點，董事長、經理不應當屬于勞動法上的勞動者。
高級技術人員等白領工作人員也不應當是勞動法上的勞動者，能給用人單位權益造成損害的絕大多數人也就是這些人員，這些白領人員與用人單位的關系應當更多地讓位于《中華人民共和國合同法》、《反不正當競爭法》等法律、法規去調整，比如這些人員給企業造成損害所應當支付的違約金問題、賠償損失問題、
（37）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9210王立明《勞動合同立法研究》
與另外一家挖墻角的用人單位承擔連帶賠償責任等等方面的問題，就不應當是勞動法的調整范圍。
第二、目前有大量的急需列入勞動法保護范圍的勞動者，而我們的勞動立法沒有將這些急需勞動法保護的勞動者列為勞動法上的勞動者。
⑴農民工應當屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者。
前述李登發案中的農民工李登發、吳義清案中的農民工吳義清、汪海全案中的農民工汪海全等等，人民法院的判決均否認他們是勞動法上的勞動者，從而沒有適用勞動法保護這些勞動權益被侵害的勞動者們的合法勞動權益。
作為一個整體，從比例上看，農民工在我國第二產業從業人員中占58%，在第三產業從業人員中占52%，已成為支撐我國工業化發展的重要力量。農民工在加工制造業從業人員中已占到68%，在建筑業從業人員中占80%，已成為我國產業工人的重要組成部分。而從數量上看，我國外出農民工數量為1.2億人左右；如果加上在本地鄉鎮企業就業的農村勞動力，農民工總數大約2億人（38）。
但是我們的勞動立法卻沒有明確界定這些迫切需要得到勞動法保護的、大約2億人的勞動者列為勞動法上的勞動者，也沒有明確規定他們在勞動過程中的勞動行為適用勞動法來調整。即使是前述國務院、勞動和社會保障部專門針對拖欠農民工的工資而作出的通知、文件和決定中，也還是沒有明確規定要依據《勞動法》來解決拖欠農民工被拖欠的上千億元的工資問題。
我們的勞動立法不將農民工列為勞動法上的勞動者，其最后的結果是這些近2億人的農民工們的勞動合法權益得不到勞動法的有效保護。
⑵出租車駕駛員、保險公司推銷員、“三送工”（送水工、送奶工、送報工）應當屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者
《論“勞動者”主體界定之標準》一文列舉了目前尚存爭議的以下三種勞動者應當列為勞動法上的勞動者：
目前，在我國城市中存在大量的“三送工” （送水工、送奶工、送報工）， 若勞動者在勞動過程中受雇主指揮監督，如工作地點、工作時間由雇主單方決定、參加雇主組織的培訓、工作業績不良要接受處分等，則應視為具有人格上的從屬性，宜認定為勞動法上的勞動者。
（38）引自http://www.southcn.com/finance/picture/200604170213.htm國務院研究室發布的《中國農民工調研報告》
我國現實中的保險代理人具有明顯的人格從屬性與經濟從屬性，應納入到勞動法的調整范圍中。
出租車公司與出租車司機雙方的基礎是承包，但同時也是一種勞動關系，應按照勞動法的規定執行（39）。
我們的勞動立法忽視了這三種人的勞動合法權益，原因在于勞動立法對何謂勞動法上的勞動者之概念沒有一個明確的界定。
2、在1994年《勞動法》頒布后，勞動者維權之路與該法頒布前相比更為艱難。
⑴勞動者維權時，首先要選擇依據勞動爭議程序還是普通民事訴訟程序。
實踐中，絕大多數的勞動者無法確認自己所遭遇的糾紛是普通的民事糾紛還是勞動爭議糾紛，并由此嚴重影響選擇何種程序維權。
即使在勞動法學界，對如何認定沒有書面勞動合同的勞動者與用人單位之間的關系，也是一個頗有爭議的問題：當雙方發生爭議時，勞動者與用人單位之間的關系到底是勞動關系還是普通的民事勞務關系？是選擇勞動仲裁程序還是選擇普通的民事訴訟程序解決糾紛？對于這個問題，在勞動法學者、專家之間尚且存在爭議，理解不一致，更何況作為一個維護自身合法權益的普通勞動者了呢。
以勞動者因在工作過程中因工負傷的賠償糾紛為例，建筑工地上包工頭雇傭的勞動者因工負傷是不是工傷？是依據《勞動法》賠償還是依據《民法通則》賠償？傷殘程度的鑒定依據是工傷還是交通事故傷殘？
請看以下四個案例：
龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（40）（以下簡稱龍建康案）, 該案中的勞動者龍建康受聘于姜建國于1999年1月16日在施工工地上勞動時因工負傷。審理該案的法院認為“龍建康因工傷致殘，有權利請求賠償。”，該案已經確認受害人之損傷為“工傷”，但是審理該案的法院又認為“鑒于工傷損害賠償目前尚無統一的賠償標準，故參照《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》及云南省規定的標準執行”。陳維禮訴賴國發雇傭合同糾紛案（41（以下簡稱陳維禮案），該案中的勞動者陳維禮于1996年10月7日受雇于賴國發在勞動時因工負傷。審理該案的法院認為“本案不是勞動法律關系，而是
（39）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=9&a_id=8489《論“勞動者”主體界定之標準》
（40）引自《最高人民法院公報》2000年第1期。
雇傭法律關系，屬人民法院主管范圍，勞動仲裁不是本案的必經程序。”，但其在適用賠償標準時又認為“具體賠償標準，參照勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》和四川省勞動廳的規范性文件確定”。
前文吳義清案（42中的勞動者吳義受聘于包工頭潘中云于1999年6月15日在拆遷工地上因工負傷。審理該案的法院以該案不是工傷賠償糾紛案件為由，并據此駁回了勞動者的訴訟請求。
洪步兵訴駱宏寶、周七斤的人身損害賠償糾紛案（43（以下簡稱洪步兵案），中的勞動者洪步兵受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工負傷。審理該案的法院確認受害人在勞動過程中受傷的傷殘鑒定標準應以《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》予以鑒定，不應對照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》予以鑒定。
龍建康案、吳義清案兩案案情類似，審理龍建康案的法院確認勞動者因工負傷為“工傷”，審理吳義清案的法院卻否認勞動者因工負傷為“工傷”。
陳維禮案、洪步兵案兩案案情類似，審理陳維禮案的法院依據《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》確認勞動者因工負傷的傷殘程度，審理《洪步兵案》的法院卻否認以《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》依據來確認勞動者因工負傷的傷殘程度。
由此可以看出：對勞動者在勞動過程中因工負傷性質的認定、賠償的計算標準、傷殘鑒定所依據的標準非常的混亂，讓人無所適從。
⑵在勞動者正確選擇了勞動爭議案件的訴訟程序以后，仍然面臨著許多艱難的考驗——需支付高昂的成本，最后卻是維權后的結果得不償失。
如前所述，與非勞動爭議案的普通民事訴訟程序想比，勞動爭議類案件多了一個前置程序——勞動仲裁程序，而且這是必經程序。如此，對勞動者而言：
勞動者維權與《勞動法》頒布前的同類型的勞動爭議糾紛民事案件相比，需要支出更多的時間成本和更多的經濟成本，并承擔更大的精神壓力。維權之路與《勞動法》頒布前相比更為艱難。
同時，與其它非勞動爭議民事糾紛案件相比，勞動者維權之路同樣也需要支出更多的時間成本和更多的經濟成本，并承擔更大的精神壓力。維權之路與其它
（41）引自《最高人民法院公報》2000年第1期。
（42）安徽省銅陵市銅官山區人民法院（2000）銅官法民初字第1254號案民事判決書。
（43）銅陵市郊區人民法院（2004）郊民一初字第41號民事判決書。
非勞動爭議類的民事糾紛案件相比同樣也是更為艱難。
以拖欠工資類的勞動爭議案件為例，據全國總工會不完全統計，到2004年11月中旬，全國進城務工的農民工被拖欠的工資約有1000億元。而為索回這1000億元欠薪，整個社會需要付出至少3000億元的成本。調查顯示，農民工討薪需付出四大成本：經濟成本、時間成本、政府成本、法律援助成本（44）。
由于依法維權需要付出的成本太高，程序繁瑣，處理時限過長，而且付出巨額成本后許多權利不能得到維護，或者處理結果不能彌補其維權過程中付出的巨額成本，所以許多農民工不愿意通過勞動監察、勞動仲裁以及訴訟等合法方式解決勞動爭議（45）。
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