[ 李春 ]——(2002-5-11) / 已閱35945次
公民訴訟代理問題研究
訴訟代理在促進現代訴訟的民主化以及使爭議得到公正和有效率的解決方面正發揮著越來越重要的作用。由于我國現代訴訟代理制度（主要指律師制度）萌芽較晚，對于訴訟代理制度的立法也遠未成熟和完善，造成實踐中存在諸多需要解決的問題，本文所要討論的公民訴訟代理是其中的一個重要部分。在進行討論之前，筆者先對公民訴訟代理下一個簡單的定義：所謂公民訴訟代理，是指在我國的司法訴訟程序中，非法律職業（主要是律師和法律工作者）的普通公民擔任訴訟當事人（或被告人）的代理人（辯護人，以下省略）并按照法律規定的程序和權利參與法庭訴訟的一種活動。
公民代理訴訟的歷史流變
公民訴訟代理相對于律師訴訟代理而言,共同構成了目前我國的整個訴訟代理制度。從它的發展歷史來看，公民訴訟代理一直處于非正式狀態，沒有形成一個完整的法律制度，但我們仍可以從我國訴訟代理制度的演變歷史中發現一些普通民眾參與訴訟代理的痕跡。
我國出現訴訟代理人的歷史可追溯到奴隸制社會。當時還沒有真正意義上的訴訟，由于嚴格等級制度的存在，貴族在發生爭訟時自己不能直接參與，而是派遣自己的訴訟代理人進行1，該些訴訟代理人不是專門的職業人員，而是貴族能言善辯的臣下。這些代理人是作為貴族的替身看待的，當時有哪一方辯論失敗則處罰相應代理人的情形。進入封建社會直至近代，被稱作“刀筆吏”和“訟師”的民間訴訟代理人或辯護人逐漸普遍，幾乎成為一種固定的職業，但由于他們的代理行為存在的“挑詞架訟”、擾亂司法管理秩序的情況，并危及封建王朝的統治權威，因此一直未被法律所認可，相反，歷代都有一些“刀筆吏”和“訟師”被送官治罪甚至遭處死的典故2。在法律上認可訴訟代理人是到元朝之后，明、清兩代亦有因襲。元朝法律規定，官員以及年老疾患者的親人、家屬可在特定的家事訴訟中代理出庭訴訟3。此立法的原意在于維護官民等級制度，但也有體恤弱者的一面，有一定的進步意義。
孫中山先生領導的民主主義革命勝利后，南京臨時政府以及隨后的北洋政府陸續頒行了清末變法中制定但未及施行的一些法律，該些法律制度主要參照了德、法等大陸法系國家的立法，提倡律師代理訴訟的相關制度，但對于普通公民參與訴訟代理則少有明確規定。在實踐中，當時的刑事案件的訴訟代理采取了強制律師辯護，而民事案件的訴訟代理則較為寬松，與訴訟當事人有親戚關系、朋友或附屬關系等都可以接受當事人的委托成為訴訟代理人4。
現代公民訴訟代理的雛形源于新民主主義革命時期紅色根據地的立法。當時以及新中國建立后訴訟代理制度的建立都仿效了社會主義“老大哥”蘇聯的一些做法。1932年中華蘇維埃共和國執行委員會頒布的《裁判部暫行組織及裁判條例》第24條規定中，明確了“被告人為本身利益，可派代表出庭辯護，但須得到法庭的許可”，該所謂“代表”泛指一般的公民。1936年延安頒布的《川陜省革命法庭條例草案》中，則明確了“必須是勞動者有公民權的人才有資格當選辯護人”。1943年9月《蘇中區第二行政區訴訟暫行條例》及各地相應立法的規定則較為具體地確定了公民擔任代理人、辯護人或輔助人的范圍，其選任的范圍有所擴展，與現行立法許可之范圍有相近之處，其中包括：1、配偶、法定代理人、監護人或共同經濟生活之親屬；2、法律上利害關系之人；3、基于正義并經區以上政府機關團體證明確非別有私圖之公正人士。
建國前夕，黨中央以指示的形式宣布廢除國民黨的六法全書及一切其他法律。1950年12月，中央人民政府司法部發出《關于取締黑律師及訟棍事件的通報》，完全廢除了舊的訴訟代理制度包括當時的律師制度。在隨后1954年的《中華人民共和國法院組織法》中，規定“被告人除自己行使辯護權外，可以委托律師為他辯護，可以由人民團體介紹的或者經人民法院許可的公民為他辯護，可以由被告人的近親屬、監護人為他辯護......”5至此，盡管當時還沒有單行的訴訟法對此予以規定，但公民訴訟代理已為統一立法所明確。文化大革命之后的二十多年中，我國又分別制定了刑事、民事、行政三大單行訴訟法，其中訴訟代理制度的規定中都明文規定了“經人民法院許可的公民”可以受委托擔任辯護人或訴訟代理人6，公民訴訟代理的內容更加明確。新中國成立后我國的立法傳統和司法實踐對于公民代理訴訟態度一直較為寬松，近二十年公民代理訴訟的情況更為普遍。很多公民將自己進行訴訟以及接受他人委托參與訴訟作為參與國家治理的一種方式，公民代理訴訟成為一種為廣大民眾所接受的實踐。隨著現代法律援助思想的興起，以幫助弱勢群體為己任的社會法律援助團體以公民代理訴訟名義進入訴訟領域的情況也較為常見。
我國目前階段存在公民訴訟代理的原因
公民訴訟代理的存在，在于其一定程度上適應了司法制度和司法實踐的需要，主要表現在以下幾個方面：
首先，法律制度上許可公民代理訴訟的存在源于我國社會主義制度的性質和人民司法的精神內涵。社會主義制度決定了人民群眾當家作主，有權參與國家各項管理，公民參與訴訟代理是每一位公民行使民主權利的表現形式；而人民司法的一貫提法更加清楚地表明了我國司法訴訟對于民眾參與的開放性，公民代理訴訟是其應有的題中之義。
其次，公民代理訴訟能夠基本滿足相對我國變革前簡單的社會政治、經濟生活的需要。從建國以來一直到80年代中前期的計劃經濟制度下，我國的社會生活關系和經濟、政治關系都相應的明確和簡單，法律關系基本停留在傳統狀態，所涉的訴訟案件的領域十分狹窄，法律的專業化以及法律實踐人員的專業化都不是急迫的問題，從當時的實踐來看，公民作為代理人也是基本能夠適應當時訴訟的要求的。
再次，專業律師在質量和數量上仍不能滿足需求。律師制度經過建國前后的幾番沉浮，文革后律師制度恢復后的一段時期內從業人員相對較少，不能夠滿足訴訟實踐的需要7，而訴訟事務的非專業狀況也使得訴訟參與人對于律師的需求沒有強烈的愿望。由于公民代理人一般都是當事人的親朋鄰友，進行訴訟代理也比較方便，同時這種關系也有助于通過案件的審理起到教育周圍人群以及宣傳法制的作用。因此，公民訴訟代理的存在緩解了訴訟當事人對于訴訟幫助的需求矛盾。
最后也是很重要的一點是，傳統職權主義的訴訟模式是公民代理訴訟存在的關鍵因素。我國的司法體制在實踐中強化了大陸法系職權主義的訴訟模式，強調法院在查明事實、維護當事人權益的職權，在訴訟中當事人只需要消極地配合法院的訴訟指導，其自身的舉證、辯論并不是最后裁判結果的決定因素，因此，由公民代理人參與訴訟與律師代理訴訟在很多情況下不存在什么區別。
公民訴訟代理在目前實踐中出現的問題
盡管公民訴訟代理的存在具有一些制度上的合理性，但隨著“我國社會在政治、經濟各領域的變革，社會生活的方方面面越來越豐富，社會的分工也越來越細致和復雜；司法訴訟模式完成了從超職權主義向職權主義和當事人主義并重轉變；律師制度亦順應社會的需要逐步完善起來”等一系列制度和事實上的變化，公民訴訟代理制度本身的不完善以及在實踐中的弊端也逐漸顯露出來，并引發了一些問題。
1、經濟利益驅動違法代理，實踐中冒充律師收取費用代理訴訟的黑律師、土律師大量出現。三大訴訟法對公民代理人的資格都有較寬的范圍，按照其規定，幾乎任何一個理智正常的個人都可以成為公民代理人（除法律援助案件對援助人有一定限制外），造成一些不具有律師執業資格的人員很容易以公民代理人的身份參與訴訟而向當事人收取報酬。前些年的實踐也反映了這樣一個問題：以代理訴訟為業的“黑律師”、“土律師”群體在全國各地出現。這些沒有律師執業資格的普通公民“挑詞架訟、胡亂收費、騙取錢財、干擾司法審判”，造成了很壞的影響，引起了法院、司法行政管理部門的高度重視8。司法部曾于1990－1992年間幾次發文明確只有律師事務所和基層法律服務所才能向社會提供有償的訴訟代理服務，但由于實踐中缺少制度化的具體措施配套，相應的管理也沒有到位，使得以營利為目的的公民代理訴訟問題屢禁不止。
2、素質不高，不利于保護當事人合法權益。社會生活的變化使得現代法律關系具有高度的復雜性，訴訟的進行則更需要高度的技巧，由于公民代理人一般不是法律專業人員或者很少實際接觸訴訟事務，因此其對于訴訟爭議的實體法律關系的認識以及對具體訴訟程序的把握與律師相比有著較大的差距，而這種差距在最后的訴訟結果產生上往往有著很重要的影響。從司法實踐中也可以發現，許多案件的敗訴方并不一定是在實體上沒有理由，其敗訴可能就是因為不合格的訴訟代理人沒有盡到職責。
3、分割了法律服務市場，使法律服務行業的不正當競爭行為不斷加劇。司法行政主管部門雖規定“不得以公民代理形式向社會提供有償的法律服務”，但由于該規定缺乏落實的具體舉措而形同空文。公民代理人的有償法律服務破壞了法律服務市場嚴格準入的制度，造成法律服務市場競爭的無序狀態。同時，由于公民擔任訴訟代理人時不必承擔任何管理費用和稅費，因此在實踐中除公民代理人進行收費代理外，出現了律師、法律工作者或公司法律顧問按本行業收費標準收費而以公民個人名義代理當事人進行訴訟的情況，加劇了公民代理訴訟問題的復雜性和法律服務市場的不正當競爭狀態。
與公民訴訟代理問題有關的爭論
●公民訴訟代理是否有必要存在
對于訴訟制度中是否需要設立公民代理這一問題，我國自建國以來的訴訟法律和司法實踐一直是持肯定態度的，但近幾年以來，對于公民代理訴訟是否有必要存在則出現了一些不同的意見。以下簡單介紹以下幾種主要觀點：
1、禁止論
該觀點認為應禁止公民擔任訴訟代理人，此觀點是我國目前司法實務界較為贊同的意見之一9。持此觀點者認為，法律服務特別是訴訟代理與當事人人身、財產、自由、民主等重要權利密切相關，其進行需要高度的專業性和技巧性，法治建設急需要高質量的法制保障，而普通公民參與訴訟代理勢必會降低法律服務的質量，加劇該領域的不正當競爭，從而影響當事人權益的實現和法治目的的實現，目前全國法律服務市場中公民代理問題層出不窮并嚴重影響整個法制結構的現實也說明了這個問題。意見明確提出應對訴訟（仲裁）代理實行律師業務壟斷。一些市場經濟特別發達國家在實踐中也持相應觀點。在該些國家，律師行業作為重要的中介機構已非常發達，各項社會制度較完善，其訴訟法律制度或實行強制律師代理，即當事人必須委托律師或由國家指定律師進行訴訟，或是明確訴訟業務由律師壟斷，即除當事人本人可以進行訴訟外，如果其要委托他人代理訴訟，則委托的對象必須是律師。
2、相對限制論
國內持此觀點者認為，現行法律和司法實際狀況決定了公民代理訴訟在目前階段的存在10，盡管如此，司法訴訟的特殊性決定了公民進入訴訟代理的領域只能是有限的，在對公民訴訟代理制度的重塑中可以參照相對限制公民訴訟代理國家的做法，具體區分哪些公民可以參與訴訟代理、公民代理人能夠進入的案件范圍、公民代理人的權利范圍和特別的行為方式，同時加強法院和行政管理部門的審查和處罰，這對于解決目前實踐中存在的一些問題和滿足法治對于訴訟制度提出的更高要求是必要的。該觀點是目前各國的主流觀點，主張該觀點的各國的制度實踐也是將公民代理訴訟限定在一定范圍內，由法律對參加訴訟的公民的資格予以明確，并對公民代理人可進入的訴訟類型予以限制。英國1974年律師法允許非律師代理他人進行訴訟11，但其明確區分了公民代理人可以進入的訴訟程序，并規定如果普通公民做了法律規定只有律師才能做的事情，其就有可能構成犯罪。日本刑訴法和民訴法都明確以律師訴訟代理為原則，但在簡易法院或家庭法院審理的案件中非律師經法院許可后亦可擔任訴訟代理人12；德國以及我國臺灣地區在刑事訴訟中亦采相對限制觀點，其將訴訟代理人分為一般辯護人和特別辯護人，允許大學法學教員或法學家在經法院同意后充任刑事被告人的辯護人13。
3、無限制贊成
在我國，擁護、贊成并且認為公民訴訟代理不應受到限制的觀點仍有一定影響。他們認為，公民參與訴訟的廣度和深度是評價社會主義民主實現程度的重要標準，人民司法的本質中即包含了這一內涵，普通公民根據他人委托成為訴訟代理人參與訴訟理所當然。現代社會將訴訟的民主化作為訴訟制度先進與否的一個評判標準，這就要求司法制度給普通公民提供一個簡便、高效、低成本的訴訟代理制度，除了法律職業者代理訴訟外，法律應當為公民提供其他的途徑，公民訴訟代理的地位應當能夠與律師代理平等，并且不受限制。
對以上觀點進行分析可以發現，它們之間的差異在于對訴訟代理制度中國家干預與當事人在訴訟中的自由度如何平衡問題認識的不同。對于我國未來相關制度的構建，我們必須對司法訴訟程序中包含的諸多基本價值（包括程序公正的理解、安全、效率、簡便等價值的涵義和實現）和社會現狀的需求進一步地明確和把握，國家干預當事人的選擇權可以到哪種程度、司法訴訟的特殊性可以在多廣的范圍內體現等等，都是我們需要考慮的問題。筆者認為，從我國制度的實際情況出發，目前以及今后相當長的一段時間內，公民訴訟代理有其存在的價值和需要，我們絕對不能脫離國家法制的現實，將公民代理問題絕對化。至于公民訴訟代理存在的范圍，確實有必要作出一定的限制，但這一限制也只能在對法治的要求和民眾的愿望進行衡量之后，通過訴訟法的修訂進行安排。
●公民代理人是否可以收取勞務費
這個問題的關節點在于公民代理人權利的范圍，即公民代理人是否有權向委托人收取勞務費用。人民法院報上有一則案例《“訟師”能否索酬》14是公民代理收費問題的典型情形，在該案的討論中學者、法官以及公眾發表了各自的意見，基本反映了目前社會對于這一問題的不同觀點。
該案基本案情：熊某（既非律師又非法律工作者）根據委托合同，全權代理某公司打“官司”，合同約定實際回收貨款的３０％歸熊某。訴訟結束后，熊某依據委托合同中約定的條款，要求該公司給付其６．８萬元，該公司則以合同約定內容違法且顯失公平為由拒不給付。熊某遂訴至法院。
就非法律工作者的熊某是否有權為其代理行為獲取報酬這一問題，有關專家學者提出，合同法15以及各訴訟法16與律師法之間存在著沖突，從立法法的下階位法不得與上階位法抵觸的精神和各訴訟法的規定來看，其對律師壟斷代理訴訟是持否定態度的。律師法超越了其應當的調整范圍，對于普通公民代理訴訟作出了語意模糊的禁止“牟取經濟利益”17的規定。他們認為，原告既然依合同約定為被告提供了法律服務，從情理和法理上就理應得到正當費用的支付（包括了成本和勞務費用）。
法官的觀點是，如何在律師法的強制性規定和當事人的合同自由之間進行平衡，是法官在適用法律時最需考量的問題。在本案中，原告確實付出了一定的勞動，因此，其行為所支出的成本費用可相應補償；但法律服務秩序的規范在這里顯然更加重要，公民代理訴訟收取超額費用的行為對正常的法律服務秩序存在影響，因此公民通過訴訟代理牟利的行為仍須制止。
值得引起我們注意的是，公眾的意見傾向于法律服務市場應該統一規范和管理。在他們的觀念中，普通公民可以代理訴訟，也可以取得相應的勞務報酬或補償，但不能像律師和法律工作者一樣收取費用，并主張應由相應部門將公民訴訟代理進行管理。
在現實生活中，存在著大量公民代理他人出庭訴訟并取得報酬的情況，其中有些人甚至以訴訟為生，而我國目前各訴訟法對公民代理人是否可以收取費用沒有明確規定。對此，筆者認為，公民代理訴訟收取勞務費用與法律服務嚴格準入制度存在明顯沖突。道理很簡單，如果允許公民代理人收取勞務費，那么法律服務行業中勢必又要增加一個階層-即固定或不固定“執業”的公民代理人階層，隨之發生的就必然是法律服務行業的混亂和法律服務執業水平的降低。如果允許公民代理人“執業”牟利，那么律師從業資格的嚴格限制就成為毫無必要，這與我國政治、經濟發展的水平是不相適應的，和我們依法治國的要求也是不相相應的。法律已經許可了專門法律服務職業的存在，因此必然不鼓勵公民代理訴訟發展成為一種可獲取維生報酬的職業。相對于法律職業者的訴訟代理，公民代理只應是訴訟實踐需要的一種補充，其應當是一種無償的幫助。如果某個公民希望以自己的法律知識幫助更多的人并籍此獲取報酬，他完全可以按照國家法律和行政規章的規定，滿足特定條件、通過特定考試后成為一名正式的法律職業者。
對此問題，允許非律師進入訴訟領域的其他國家一般也持否定觀點。如在英國，根據1959年郡法院法，非律師在經郡法院許可后可以出庭為訴訟當事人代理訴訟，但該法第196條同時規定，該訴訟代理人不得向當事人收取任何費用和報酬；日本律師法第72條之規定，“不是律師，不得從事以取得報酬為目的的訴訟案件、非訟案件┄┄┄等法律事務的處理。”
前案討論中有觀點認為合同法明確保障公民代理人的收費權利，律師法與合同法抵觸的相應規定是無效的，其依據的是低階位法不能與高階位法沖突的法理，但律師法制定在立法法和合同法之前，立法機關在合同法和律師法制定時顯然沒有考慮到純粹法理上的階位沖突問題。筆者認為，對于公民訴訟代理的收費問題，律師法應屬特別法而排除合同法的規范，這從律師制度建立的意義和目的即可明確。至于公民代理人參與訴訟而發生的一些實際費用，按照委托代理的一般規則，屬于為委托人利益支出的費用，理應由訴訟當事人本人承擔，但公民代理人不得通過訴訟代理行為獲得任何經濟上的額外利益。對于這一問題，主管司法行政工作的司法部一直是持強烈的否定態度的。除了在90、92年間幾次發文明確公民代理不得收取費用外，司法部在律師法出臺后發布的96－006號文中明確指出：律師法已明確他人不得從事有償法律服務，對于違反法律規定從事有償法律服務的，該移交公安機關的就移交公安機關處理，該由司法行政機關處罰的要堅決處罰......18。
●公民訴訟代理違法或法無明文規定時代理行為的效力
我國訴訟法對公民代理人依法從事訴訟代理的行為效力是持肯定態度的，但一旦公民代理人的行為違反了法律或法律沒有規定時，其訴訟代理行為的效力如何，法律則沒有明確結論。這一問題具有相當的實務性，目前國內也鮮有相關討論。英國律師法對此有一些相關規定。其明確，普通公民應當依照訴訟法律參與訴訟代理，不符合條件的人（如不具有律師資格）非法從事律師業務（指一些法律禁止普通公民代理的訴訟）所進行的行為和有關活動并非當然無效。如在刑事訴訟代理中，為最大限度保障刑事被告人的合法利益，違法代理的公民辯護人的行為也應當是有效的；法院可以限制或禁止不符合條件的人代表當事人出庭進行訴訟，但其之前的訴訟代理行為仍有法律效力19。
如何確定公民代理訴訟行為的效力關系到程序是否合法、當事人的訴訟權利是否得到保障的重要問題，借鑒國外的有關做法，筆者提出以下幾點意見：
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