[ 游偉 ]——(2008-10-4) / 已閱27240次
從世界各國、地區的刑事立法體例來看，包括日本、韓國、奧地利、西班牙、德國、瑞士、意大利、法國、美國、加拿大等國以及我國澳門、臺灣地區的刑事立法中，均只要行為人實施了“要求”、“期約”、“收受”賄賂的其中一個行為，就構成受賄罪，且均成立犯罪既遂。顯然，這種立法例將賄賂犯罪的構成及其形態予以前置，提高了懲治賄賂犯罪的力度，值得我們在完善賄賂犯罪的立法時予以參考。
(三)改變謀取利益要件設置，實現賄賂犯罪處罰平衡
一是取消行賄罪 “為謀取不正當利益”要件中“不正當”的限制。從目前的司法狀況來看，該要件的設置限制了行賄罪的成立范圍，雖能體恤為了自己合法權益而不得不行賄的行為人，堅持了刑法的人道性、謙抑性品質。但是，該要件同時放棄了對并非謀取不正當利益但危害較大的行賄行為的懲處，成為當前行賄現象愈演愈烈的重要原因之一，也進一步強化了所謂“目的正當，不擇手段”的錯誤社會觀念。從《公約》對行賄罪的規定看，并不需要考察行為人主觀上是否系“謀取不正當利益”。因此，我們需要適時取消行賄罪謀取不正當利益要件中“不正當”的限制，可以考慮將不正當利益改為個人利益，以實現對行賄、受賄行為處理時的相對平衡。
二是取消被動型受賄罪中“為他人謀取利益”的要件設置。《公約》規定，公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當利益，以作為其執行公務時作為或者不作為的條件。這顯然強調了公職人員職務行為與不正當好處的對價性，公職人員是否為行賄人謀取利益不影響對其行為性質的認定。同時，大多數國家與地區，如日本、韓國、德國、泰國、奧地利、丹麥、美國(《模范刑法典》)及我國港、臺地區都沒有將受賄人為行賄人謀取利益作為受賄罪成立的構成要件。從長遠來看，我們可以參照《公約》與其他國家、地區的立法例，將國家工作人員利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物的行為規定為受賄罪的基本構成要件，對國家工作人員為他人謀取利益甚至為他人謀取不正當的利益，設置為加重法定刑的情節，這樣也有利于解決長期以來困擾司法實踐的對于國家公職人員收受“紅包”、超前“感情投資”的犯罪化認定問題。
（四）改變“過剩”、“不足”的刑罰配置，建立科學合理的刑罰機制
我國目前立法對賄賂犯罪的刑罰配置呈現出“過剩”與“不足”的弊端：
一方面，我國是世界上少數幾個在賄賂犯罪中設置有死刑刑種的國家，整個賄賂犯罪刑罰體系表現出重刑主義的傾向，與非暴力犯罪不適用死刑的國際立法趨勢及各國通行做法不相一致。各國成功的反腐敗經驗告訴我們，對腐敗現象的遏制，關鍵不在于案件發生以后的懲處有多么嚴厲，而在于腐敗行為發生后被懲處的風險有多高及其之前的制度性控制。同時，由于不少賄賂犯罪分子逃往國外，而我國刑法中規定賄賂犯罪的最高刑為死刑，從而也給對這類罪犯的引渡帶來了障礙。當然，在目前的國內政治環境與社會條件下，我們還不可能立即取消賄賂案件中的死刑設置，否則容易使公眾產生放縱貪污賄賂官員的誤解。因此，當前我們可以考慮嚴格限制賄賂犯罪的死刑適用條件，在將來條件成熟時，全面取消賄賂犯罪中的死刑設置。
另一方面，我國賄賂犯罪中其他附加刑的措施非常單一，力度缺乏。賄賂犯罪是貪利型犯罪，對賄賂犯罪實施者必須處以適當有效的財產刑。然而，我國刑法只對單位賄賂犯罪規定了罰金刑，而對自然人犯罪沒有罰金刑設置，僅規定了沒收財產刑，并且只有在情節嚴重的情況下才可予以適用，這顯然與 “刑罰應當盡量與犯罪的性質相似”的原則相悖。因此，我們需要加大賄賂犯罪中財產刑的適用力度，增設個人賄賂犯罪的罰金刑，規定所有賄賂犯罪均應適用財產刑。同時，還可以考慮在賄賂犯罪中設置剝奪從業資格等資格刑，加大對賄賂犯罪行為人的從業限制力度。
(五)改善刑事立法技術, 引入二元定罪量刑標準
一是改變賄賂犯罪罪狀的概括性立法方法，引入罪狀系列立法方法。所謂罪狀系列立法方法，是指相關犯罪的犯罪構成考慮打擊犯罪的需要而靈活設計成為一個存在主輔關系的系列。 在日本、法國、德國及我國臺灣地區等的刑事立法中，對多發性犯罪設計這樣的系列犯罪構成或罪名體系，已經成為刑事立法的一個重要技術。 從外國立法經驗來看，罪狀系列立法方法包括三種模式：列舉式、對稱式、主從式。如日本刑法典中規定了七種具有主從關系的受賄罪：單純受賄罪、受托受賄罪（普通受賄罪）、事前受賄罪、向第三者提供賄賂罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪。顯然，罪狀系列立法方法的合理使用，利于形成一個比較全面的刑事犯罪群。就我國刑法中的受賄罪而言，盡管1997年刑法典已經有所完善，但目前的受賄罪罪名體系仍過于粗略，尚無法涵蓋當前發生的形形色色的受賄行為，給犯罪人留下了規避法律的制度空間。因此，在時機成熟時,可以考慮借鑒日本等國的立法方法，對賄賂犯罪進行小類的體系化構建，嚴密刑事法網。
二是改變定罪量刑單純參照貪污罪犯罪數額標準的做法，確立數額與情節分列的二元標準。一方面，與貪污罪相比，受賄罪社會危害性更為嚴重，其危害不僅表現為受賄數額，還包括權錢交易對國家工作人員廉潔性的侵害；并且受賄罪的偵查難度比貪污罪要高得多，導致受賄罪的犯罪黑數要高，刑罰的確定性更低，而從刑罰理論來看，刑罰的確定性越低，刑罰的嚴厲性就應當越強，因此，受賄罪的起刑點應比貪污罪低。另一方面，過于明確的數額標準產生了刑罰空間過于僵硬的問題。而且，在今后賄賂內容擴展到難以以金錢計量的非物質性利益時，立法更需要確立數額與其他情節分列的二元定罪量刑標準。如此，司法者可以通過考察除數額外的其他情節，結合賄賂對象以及行為人所追求的不正當利益，綜合平衡確定是否構成犯罪，進而選擇量刑。
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