[ 奚正輝 ]——(2009-3-23) / 已閱18242次
其實研究小產權房，最重要的問題不是禁止人去買這些房屋，而是怎么會產生小產權房。集體建設用地可以搞房地產開發嗎？回答是肯定不可以。出現小產權房，政府首先要檢討，政府是執法機構，但是其沒有依法執行，執法不嚴，甚至縱容違法的現象很是普遍。小產權房的開發建設及銷售，沒有當地政府的批地，沒有當地政府的縱容，是萬萬建造不出來的。通常這些建設小產權房的單位都具有當地政府背景或者跟政府官員關系緊密。那么我們不難想象，小產權房很可能是滋生腐敗的溫床。
任何事物都是有兩面性的，小產權房也不例外。小產權房的出現，也的確解決了部分中低收入家庭的居住問題。
其實筆者是不贊同小產權房的，因為這畢竟是違法的產物，而且嚴重擾亂了商品房市場。房地產市場商品化，是市場經濟的主流，我們應該去保護這種制度，而不是去破壞。作為市場經濟，就應該由市場去自我調解。當房地產價格節節攀升時，作為土地的所有權人，也是房地產市場的主體之一，國家應該加大土地供應，而不是限制土地的供應。小產權房的產生只能說明商品房還不夠發達，房地產市場還夠規范。
若小產權房各地大規模涌現，那么中央政府也需要檢討，說明現有的房地產市場不能滿足購房人群的需求，國家應該大規模的推進房地產開發，來滿足人們的購房需求，跟上城市化進程的腳步。
對于現存的小產權房的處置，我們建議對于沒有經過規劃、審批的小產權房，大部分應當補辦手續，極少數質量存在問題的予以拆除。有的開發商應補繳一定的出讓金，住戶則補繳一定的費用。出讓金的大部分歸村集體所有，由村民民主支配，政府按比例獲得出讓金中的小部分作為規劃管理費用。給住戶頒發房產證，以化解小產權房的遺留問題，化解社會的一個不穩定因素，從而也還小業主一個安心的家。
2、宅基地轉讓法律問題研究
2007年，北京通州區宋莊鎮小堡村宅基地房屋買賣案被多家媒體報道，引起了廣泛的關注。宋莊鎮小堡村因許多畫家聚居而得名“畫家村”。2002年7月1日，李玉蘭以4.5萬元的價格購買了宋莊鎮辛店村村民馬海濤的父親留下的一套院落，后花費十幾萬元把院子進行整修和布置。當時，李玉蘭還拿到房屋買賣協議和土地使用證。不過，宅基地土地使用證無法“過戶”，只是在變更欄注明，“房屋出售給李玉蘭使用”。2006年12月，原房主馬海濤要求原價收回住房遭到拒絕后，馬海濤夫婦向法院提起訴訟，要求撤銷合同、收回房子。2007年7月10日，通州區法院宋莊法庭作出判決，認為李玉蘭的房屋買賣協議無效，判令馬海濤向李玉蘭支付93808元房屋補償，限李玉蘭90天內“退房”。但判決后，李玉蘭不服提出上訴。2007年12月17日，北京市第二中級人民法院作出終審判決，維持原判。
宅基地及地上的房屋到底可不可以轉讓呢?筆者查閱了法律規定，法律沒有禁止其轉讓。《物權法》第153條規定：宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家規定。第155條規定：已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。《土地管理法》第62條規定：農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第44條的規定辦理審批手續。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。可見法律是有條件的允許宅基地轉讓的。
國務院下發的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定:加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。國務院辦公廳下發的《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定：農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。可見，國家明文規定禁止城鎮居民在農村購置宅基地，但這二個文件都不是法律法規，根據合同法的司法解釋第四條：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。目前法院認定城鎮居民購買宅基地及房屋的買賣合同是無效的，但是判決書都沒有直接引用法律法規。筆者認為判決買賣合同無效是欠妥的，而目前擁有宅基地的城鎮居民還是大量存在的。譬如農村的小孩考進大學，戶口就轉為了非農業戶口，大學畢業戶口回到農村，那么這些戶口在農村的非農業戶口，是否就失去宅基地使用權呢？筆者認為沒有，因為其戶口在該集體經濟組織，屬于該集體經濟組織中的一員。若只因其戶口為非農業戶口，而剝削其宅基地使用權，是非常不合理的。還有將農民的集體土地征用，導致農民沒有耕地，只有宅基地，那么根據規定該農民轉為非農業戶口，但是該農民還是擁有宅基地的。《上海市農村村民住房建設管理辦法》（上海市人民政府令第71號，2007年5月26日公布）規定：農村村民是指具有本市常住戶口的本市農村集體經濟組織成員。可見衡量城鎮居民與農村村民，主要看戶口的歸屬。我們完全有理由推出：若城鎮居民把戶口遷到農村，應該是該集體經濟組織中的一員，應該可以購買該宅基地。
根據通說及國務院的規定，城鎮居民不能購買農村宅基地。若城鎮居民確有需求，筆者建議暫時采用租賃的方式，租賃宅基地及地上房屋，租賃期限可以適當長一些。
其實國家禁止城鎮居民在農村購置宅基地，禁止農民將宅基地及房屋出售給城市居民，農民只能出售給本村村民的規定，在法律邏輯上甚為荒唐。另外，《憲法》和法律規定農民的土地和宅基地歸村集體所有，農民當有權決定自己土地尤其是宅基地的用途。當然，政府對于農民轉換土地用途可以嚴格規范，特別是對于耕地應設定嚴格限制，但不宜限制農民將宅基地向城市居民出售。這樣農民在給自己帶來土地增值收益、實現“自我城市化”的同時，也為城市居民提供住房福利。對于這樣的制度創新，政府和法律應該及時予以肯定并為之保駕護航；對于反其道而行的各種限制，則應當予以廢止或者修訂。
如果說《物權法》對公民的私有財產進行保護，那么公民對自己私有財產的處置權就應該被法律所認可。但是農民自己在農村的房子是不可以隨意轉讓給城市居民的，這是不是在一定程度上限制了農民對自己財產的處置權利？所以是非常不合理的，也嚴重侵犯了農民的權利。
3、以租代征集體土地的評析
筆者遇到過多起以租代征集體土地的情形，而且各個地方都有，甚至到了有些失控的地步，這也是集體建設用地流轉的重要組成部分。國務院多次發令嚴禁以租代征，但是收效甚微。
所謂以租代征集體土地，是指建設占用集體土地的，應該辦理征收集體土地手續，涉及農用地的，還需辦理農用地轉用審批手續。但是地方政府卻直接將土地出租給了使用人，沒有辦理上述征地及農用地轉用審批手續。
以租代征集體土地，通常都是由村委會直接將集體土地出租給土地使用人，簽署土地租賃合同，租賃期限比較長，大多在10年至20年，而且租金通常都在簽署租賃合同時一次性支付，租金都非常便宜。通常使用人在承租該土地后，建造工廠及倉庫，也有建造住房的。
以租代征，最大的危害是侵占了耕地，其次是危害了國家對建設用地的宏觀調控。以租代征土地的使用人通常都是憑關系才拿到該地的使用權，那么就不排除地方政府收受好處的嫌疑。這些土地使用人，其項目通常都比較小、而且是高污染，經濟效益差，還污染環境。
產生以租代征的原因是兩方面的：一、土地使用人有用地的需求，現行的供地模式，限制了其拿到土地或者拿地的成本太高。二、地方政府出租土地，增加收入，解決當地就業，當然也不排除損公肥私現象的存在。
如何解決以租代征，也是當前政府的一個大課題，不能總是發令禁止。堵并非是解決問題的方法，以租代征問題如此普遍，可見其內在需求是非常旺盛的，應該正確引導該需求。國家應該允許地方政府拿出部分集體土地集中建造一些廠房及倉庫租賃給企業使用。把不合法的現象，合法化，納入國家的制度中，進行規范疏導。
三、法律對策及立法建議
對集體建設用地使用權流轉的法律制度，人們做了很多研究，目前主要存在三種學說：1、轉讓權利說。該理論認為集體土地使用權可以依法轉讓僅限于農用地，而集體建設用地使用權內部調整轉讓外、不宜直接進入市場，而且只能通過先征為國有的方式后，才能進入市場流轉。采用這種辦法，有利于保護耕地，有利于土地市場的健康發展。2、保權分利學說。集體土地所有權與國家土地所有權在民事法律地位上平等，所有權的權能充分，應當同等對待。因此在不違反城市規劃、不沖擊基本農田保護區的前提下，集體建設用地使用權可以直接進入市場，而無須轉變為國有土地。3、土地股份合作制學說。農村集體土地制度改革的最佳選擇是實行股份合作制，其具體做法是統一將土地折股分配給農民個人所有，土地交集體統一規劃、統一開發利用。實行股份合作制，農民擁有土地股份權，不再實際占用土地。
上述三種學說都不能根本解決集體土地流轉的問題，而且沒有解決土地權能混亂的狀況。筆者認為：應該合并集體土地與國有土地，將集體土地吸收合并為國有土地，建立一元化的國有土地制度，對現行的土地制度做一次徹底的改革。現有的土地問題絕大部分是因為中國的土地所有權制度過于混亂，權能不清晰。
新中國解放至今，中國的土地所有權制度也是經歷過轉變的，1954年的《中華人民共和國憲法》第8條：國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權。可見新中國解放后，中國共產黨將土地的所有權分給了農民。后來在歷次憲法修改時，才確立了集體土地的概念，并將農民的土地所有權歸入到集體土地所有權中，并且限制了集體土地的流轉。
中國是社會主義國家，共產主義是中國發展的目標，建立統一的土地所有權制度是非常有必要的，而且將土地所有權統一為國有土地更為妥當。土地的所有權屬于國家，但是土地的用途還是進行明確區分：農用地、建設用地和未利用地等，甚至可以更加細分。土地的使用權還是可以出讓或轉讓給實際使用人。農村居民還是有權申請宅基地建造房屋，還是向政府部門申請宅基地；農村居民還是可以向政府部門承包土地進行耕種。
之所以將集體土地歸入國有土地，主要基于以下幾點理由：
1、戶籍制度的改革。現在城鎮戶籍越來越多，農村戶籍越來越少，而且戶籍制度嚴重制約了人口的流動，也存在戶籍歧視，現有的戶籍制度越來越跟不上時代的發展。筆者認為取消農村、城鎮戶籍的區別，打破二元戶籍制度，建立統一的戶籍制度是大勢所趨。那么基于戶籍制度建立的集體土地與國有土地所有權制度，將隨之而改革。若統一了戶籍制度，那么城鎮居民理所當然可以買農村宅基地的房屋，農村居民當然也有權購買城市里的房屋。那么現在城鎮居民不能買農村宅基地的問題，就順利的解決了。
2、城鄉一體化發展。中國長期以來的城鄉二元化社會結構在社會經濟發展到今天的情況下，需要進行變革。隨著城市建設的不斷擴大，原來的農村，現在都變成了城市，城市與農村的界限也越來越模糊。有些地方的農村發展的反而比城市好，也是有的。打破城鄉隔離、分治的壁壘，也是我們這個時代的趨勢。將農村與城市統一規劃，統一發展，取消原來的分開規劃，各自發展的制度。原來中國政府過多的重視城市的發展，忽視了農村發展的重要性，其實農村與城市是相互依托的，沒有農村只有城市，這個城市就很難生存；只發展城市、不發展農村，這個社會就會發生動蕩。其實將農村納入到城市中，將集體土地轉變為國有土地，將會迎來社會發展的新紀元。將原農村宅基地的30％用于建立集約型的容積率高的農村社區，將剩下的70％的宅基地指標置換為城市建設用地，這也將極大的節約土地，為城市與農村的發展帶來新的契機。
3、集體土地與國有土地的界限越來越模糊。隨著社會的發展，國有土地與集體土地的界限是越來越模糊，而且從當初的立法而言，國有土地與集體土地就沒有本質上的區別。法律規定：農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。但是現在由法律規定屬于國家所有的越來越多，而且國家根據社會發展的需要，在不斷的蠶食集體土地，經常在一個集體經濟組織的轄區內既有國有土地又有集體土地。再區分集體土地與國有土地，已經沒有必要了。
4、集體土地的價值長期被貶低。集體土地不能自由流轉，集體土地的轉讓價格低廉，集體土地被征收補償低廉、而且農民個人得到的很少，申請集體建設用地手續復雜等。農民不因為生活在集體土地而感到驕傲，反而覺得政府剝奪了他們土地的權利。經常會看到一些報道：之所以不允許宅基地的轉讓，是為了保護農民的利益，筆者每次看到這種報道就會非常氣憤，其說是為了農民的利益，實際上恰恰剝奪了農民自由轉讓財產的權利。難道限制其自由，還是為了保護其權利嗎？能自由流通的財產價值肯定大于限制流通的財產。將集體土地歸入國有土地，是還農民以公平。其實54憲法將土地的所有權分給農民是對農民最大的恩惠，但是將農民的土地定為集體土地，而且只有使用權，是對農民土地權利最大的剝奪。筆者不主張將土地的所有權還給農民，但是希望將農民擁有的集體土地使用權能有國有土地相同的待遇。農民自己建造的宅基地上的房屋，若其土地不是集體土地，而是國有土地，那么農民都擁有了自己的別墅，試問哪個農民不愿意呢？
我們必須改革土地制度，將集體土地納入到國有土地中，允許農村土地的流轉、使用和建設，在做好規劃、管理的基礎上，把土地的利益留給農民。而不是沿用原來的土地制度，建設用地必須申請使用國有土地，并將集體土地征收為國有土地后才使用，把土地收益的大部分留給政府，把損失留給農民。政府通常以很低的價格從農民手中強行征收土地，然后幾百倍的高價轉讓給開發商，剝奪了農民的權利。若農民通過出售、出租自己的房屋，可以獲得更高的收益。長期以來，中國的現代化僅僅是在城市中孤島式地發展，以至于外國人感嘆：中國的城市像歐洲，農村像非洲。如何改變這一不均衡的狀況？措施之一就是學習美國歐洲等發達國家的做法，實行城鄉人口雙向交流，除了準許農村人員到城市自由擇業、居住之外，還允許城市居民到農村買房甚至創業。最終把窮人留在城市，享受廉租房，讓富人住在“鄉下”，甚至住進別墅。這樣，自然會帶動在農村興建條件比較好的幼兒園、中小學、醫院等。只要注重耕地保護、環境保護，也能把農村搞得山川秀美。如此城市的房價降下來了，擁堵緩解了，農村的第二產業、第三產業也可以發展起來，農村也就富裕了。城市人口把城市文明帶入鄉村，農民不用離開自己的家鄉就可以實現城市化。如此美好的畫卷，需要統一土地所有權，建立一元化的國有土地制度。我們相信：農村，讓生活更美好。
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