[ 彭鑫 ]——(2009-5-15) / 已閱16938次
農(nóng)村集體建設用地使用權流轉問題初探
彭鑫
對于農(nóng)村集體建設用地，目前按照土地管理法的規(guī)定，主要有三類：一是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地；二是農(nóng)村建設住宅用地；三是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設用地。在法學界，對于農(nóng)村集體建設用地使用權能否也像國有土地使用權一樣進行流轉，能否像國有土地使用權一樣建立一級市場——由農(nóng)村集體土地所有權人直接以“劃撥、出讓、租賃”的方式給使用人；或建立二級市場——由農(nóng)村集體土地所使用人以一級市場獲得土地使用權再行“轉讓、轉租”給其他使用人；或用于抵押、入股、聯(lián)營（筆者統(tǒng)稱之為農(nóng)村集體建設用地使用權流轉）是一個是一個頗存爭議、仁者見仁、智者見智問題。本文就是對上述問題進行一下初步的探討。
一、農(nóng)村集體建設用地使用權流轉的法律空間。
在農(nóng)村集體建設用地使用權流轉問題上，有很大一部分人所持的觀點就是農(nóng)村集體建設用地使用權不能用于流轉，他們所持觀點的法律依據(jù)就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設”以及《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號,以下簡稱《決定》）第十條規(guī)定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”等規(guī)定，筆者認為，以此來作為農(nóng)村集體建設用地使用權不能用于流轉的法律依據(jù)，是極其偏面的，是對法律規(guī)定的斷章取義。
對于農(nóng)村集體建設用地使用權流轉這一概念，盡管在我國國家層面的土地管理法律規(guī)范中沒有明確的概念或規(guī)定，但并沒有排除法律為其留存的空間。對于農(nóng)村集體建設用地使用權能夠用于流轉,包括出讓、轉讓、租賃、轉租和抵押、用于入股或聯(lián)營，我國的土地管理法及相關規(guī)定是留有一定的法律空間的。
我國《土地管理法》第九條“國有土地和農(nóng)村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”，第十一條“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確定建設用地使用權”，第十三條“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，為集體建設用地使用權流轉提供了大的原則。
而《土地管理法》第四十三條盡管規(guī)定了“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的內(nèi)容，但其同樣也規(guī)定了“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建設住宅經(jīng)依法使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”內(nèi)容。《土地管理法》第六十三條盡管也同樣規(guī)定了“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設”，但也同樣規(guī)定了“符合土地總體利用規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移”除外的內(nèi)容；《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其建設用地應當符合土地利用總體規(guī)劃，嚴格控制、合理利用和節(jié)約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)村集體所有的土地的，應當依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關用地批準手續(xù)和土地登記手續(xù)”； 《決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”； 《擔保法》第三十六條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。”《土地管理法》第六十條“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》（1995年5月1日實施）第四十三條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位和個人依法使用農(nóng)村集體土地進行非農(nóng)業(yè)建設的，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權”等等規(guī)定，對我國農(nóng)村集體土地建設用地使用權流轉都進行了明確的規(guī)定，就是農(nóng)民集體土地建設土地使用權可以確認給單位或個人用于非農(nóng)建設并予以流轉。但根據(jù)上述規(guī)定，其流轉有著嚴格的條件，部分流轉方式，如農(nóng)村宅基地的轉讓及宅基地上房屋轉讓附帶宅基地使用權的轉讓、抵押，農(nóng)村承包經(jīng)營的荒地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押甚至受到更嚴格的限制，但總的說來，其表現(xiàn)如下：
1）主體限定，使用農(nóng)村集體土地建設用地的主體只能是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位，或因破產(chǎn)、實施兼并而取得、實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并實現(xiàn)土地使用權抵押權的單位及符合在農(nóng)村申領宅基地或接受房屋使用權轉移（包括受贈、繼承、購買）的個人；
2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公益設施和公益事業(yè)建設，或農(nóng)村居民建設住宅三類情形；實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并獲得集體建設用地使用權的，未經(jīng)審批不得更改土地性質和用途。
3）程序限定，必須符合土地總體利用規(guī)劃，并辦理有關非農(nóng)建設用地批準手續(xù)和土地使用權或他向權登記手續(xù)。
以上三個條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設用地使用權才為合法、有效。這也是我國法律、法規(guī)、部門規(guī)章為集體建設用地使用權流轉留存的法律空間。
當然在對待農(nóng)村宅基地使用權流轉問題和實現(xiàn)承包荒地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押權而引起的集體建設用地使用權流轉問題上，我國有其特殊的規(guī)定。
對于農(nóng)村宅基地使用權流轉問題，我國法律有著這樣的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”，以及《擔保法》第三十七條規(guī)定的農(nóng)村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮(zhèn)居民不能取得農(nóng)村宅基地，并沒有禁止可以向農(nóng)村居民轉讓、出租宅基地及在轉讓房屋時附帶宅基地使用權一同轉讓的規(guī)定。對此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規(guī)定本意，可以一窺究竟。其內(nèi)在含義對于住房出賣還是允許的，只是其出賣的主體不能是城鎮(zhèn)居民，而對出租對象則沒有限制。這是一個特殊情況。
對于實現(xiàn)實現(xiàn)農(nóng)村承包荒地或農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房地產(chǎn)抵押權而取得的農(nóng)村集體建設用地使用權流轉問題，根據(jù)《擔保法》第五十五條規(guī)定“依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權抵押的，在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。”但其集體如何實現(xiàn)，實現(xiàn)程序等還有待于明確規(guī)定。
二、應在法律層面明確集體建設用地流轉規(guī)定，建立合法、有效的農(nóng)村集體建設用地流轉市場，規(guī)范集體建設用地使用權流轉制度。
法律規(guī)定的駁雜、語言文字的表述不明確、不明晰，往往導致人們對法律規(guī)定理解的曲解和錯誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關于農(nóng)村集體建設用地使用權流轉問題上，相關規(guī)定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。
比如，在對于可以使用農(nóng)村建設用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進行了表述，而在“但”字之前的內(nèi)容規(guī)定及文意表達上又用了絕對性的文字表述，使法律條文的內(nèi)容在邏輯上出現(xiàn)了前后矛盾；還比如，在對農(nóng)村宅基地的取得和轉讓上則沒有給出明確的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條在規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準”同時，卻沒有規(guī)定取得或因繼承、受贈等方式取得多處宅基地，或由農(nóng)村居民變?yōu)槌擎?zhèn)居民后擁有農(nóng)村宅基地如何處理方式。同時，該條文又規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，而不對該出賣、出租的合法性做出規(guī)定，而結合《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”規(guī)定，推測《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對于宅基地上房屋的轉讓除不能賣給城鎮(zhèn)居民外，還是可以轉讓、出租的，其結果只是對于出賣者不能再申請宅基地。使人只能去推測法律的本意或尋找法律給人們行為留存的空間。
再比如，對于因實施破產(chǎn)、兼并、實現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營權或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權而獲得農(nóng)村集體建設用地使用權的，如果其取得主體不是土地管理法規(guī)定的三類主體的話，由誰回收集體建設用地使用權，有無時間限制、程序如何掌握，均沒有明確規(guī)定。有的只是個性法律規(guī)定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產(chǎn)或者股權，應當自取得之日起二年內(nèi)予以處分”，從中存在為實現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營權或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權的情形。而這些規(guī)定僅僅指的是個性主體，不具有規(guī)范一般主體、特定行為的效力；再說這些個性法律條款，也需要土地管理法律法規(guī)中有進一步如何實現(xiàn)具體針對實現(xiàn)農(nóng)村集體建設用地抵押權的明確規(guī)定。
為此，應首先通過修改、完善土地管理法，或國土資源管理部門頒布的部門規(guī)章，進一步具體明確規(guī)定三種類型集體建設用地使用權取得、流轉的方式、程序和內(nèi)容。
其次，為配合上述規(guī)定，由相應區(qū)域范圍內(nèi)的某一級政府主導分類建立——興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村建設住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設用地使用權無償取得、劃撥、出讓、出租、轉租、抵押、入股、聯(lián)營等的農(nóng)村集體建設用地使用權流轉統(tǒng)一市場或登記機構，明確規(guī)定相應集體建設用地使用權的主體資格、用途申報、相應權利流轉年限、登記、批準程序，規(guī)范集體建設用地使用權的流轉。
再次，規(guī)定或指導農(nóng)村集體經(jīng)濟組織按照《村民委員會自治法》的規(guī)定，對集體建設用地使用權流轉建立村民議決制度，避免影響國家基本土地管理制度和農(nóng)村基本經(jīng)濟制度。
第四，與時俱進，修改不應時代的法律法規(guī)，使法律概念與現(xiàn)實相統(tǒng)一。
如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的定義，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”作為一個明顯帶有時代特征的字眼，隨著現(xiàn)代公司制度的日益深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理機構的改革和職能的改變、諸多原來所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，其已經(jīng)越來越不合事宜，其作為一類使用集體建設用地的主體，應重新定義，并在相應法律規(guī)定中要取得統(tǒng)一。
只有通過以上四個方面的努力，才能建立我國合法、有序的集體建設用地使用權流轉法律制度。使全國各地不斷出現(xiàn)的、在地方性法規(guī)或政府規(guī)章層次上進行詳細規(guī)定的情形或付諸于司法實踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國的集體建設用地流轉制度。
附：以上文章參考了以下法律、法規(guī)、行政法規(guī)或國務院頒布的行政規(guī)范性文件、部門和地方政府規(guī)章：
1）中華人民共和國土地管理法
2）中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法
3）中華人民共和國擔保法
4）中華人民共和國商業(yè)銀行法
5）《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）
6）《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號）
7）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》
8）《河北省集體建設用地使用權流轉暫行辦法》〔2008〕 第 11 號
9）《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》［2002］第7號
10）其他省、市集體建設用地使用權流轉地方性法規(guī)、部門規(guī)定
11）部分高級人民法院審理集體建設用地使用權流轉糾紛的指定性文件、會議紀要、通知
12）有關集體集體建設用地使用權流轉方面的學術性文章
