[ 高原 ]——(2002-5-31) / 已閱54834次
略論締約過失責(zé)任
高原
一、締約過失責(zé)任概述
一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任理論由是德國學(xué)者耶林提出出的。1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)說年報(bào)》第四卷上發(fā)表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時(shí)之損害賠償》一文。耶林在該文中指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，契約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。”(1)我國著名民法學(xué)者王利明先生根據(jù)耶林的這一觀點(diǎn)，認(rèn)為耶林表現(xiàn)出了把締約上的過失責(zé)任看作是契約責(zé)任擴(kuò)張適用的結(jié)果。因此王利明先生評論說，耶林肯定了當(dāng)事人因締約過失而產(chǎn)生了一種類似契約的信賴關(guān)系，此種關(guān)系屬于法定之債，從而完善了債法理論，這便是耶林學(xué)說的主要貢獻(xiàn)。但也同時(shí)批評了耶林“締約上過失”理論的不足，主要表現(xiàn)在：1、耶林認(rèn)為締過失責(zé)任僅適用締約過程中，忽視了合同無效或被撤銷的情況；2、耶林認(rèn)為締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)仍然是基于契約責(zé)任，只不過是契約責(zé)任的擴(kuò)張適用的結(jié)果，未能正確認(rèn)識到締約過失責(zé)任與契約責(zé)任的性質(zhì)不同和根本區(qū)別；3、耶林締約過失理論排除了要約人違反有效要約而應(yīng)負(fù)的締約過失責(zé)任，使得締約過失責(zé)任在適用上過于狹窄。（2）這一批評的確具有一定道理。自耶林提出締約過失理論的學(xué)說后，得到了世界各國民法理論界的關(guān)注，隨后便進(jìn)行了較廣泛、深入而系統(tǒng)的研究，而且也逐漸被一些國家的立法或?qū)徟袑?shí)踐予以采納。我國現(xiàn)行的《合同法》第42條、第43條也對締約過失而應(yīng)負(fù)的責(zé)任做出了明確的規(guī)定。
關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，目前法學(xué)理論界尚存在較大爭議，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。我國臺灣民法學(xué)者梅仲協(xié)先生將締約過失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締
約過失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益”；而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然。”（3）而另一學(xué)者王澤鑒先生則認(rèn)為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)�！� （4）劉得寬先生認(rèn)為，締約上的過失責(zé)任，指“在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在這交涉階段中也會產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意過失違背信賴關(guān)系之行為時(shí)，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)�！保�5）王利明先生指出，盡管這些觀點(diǎn)各有其合理性，但由于第二種觀點(diǎn)“未能區(qū)別違約責(zé)任和締約責(zé)任，故不盡完善�！钡谌N觀點(diǎn)雖然指出了締約過失乃是違背了“以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。”但又認(rèn)為“‘須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)’，故未能表明締約過失的獨(dú)立存在價(jià)值。”（6）因此，王利明教授把締約過失責(zé)任的概念定義為：“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”（7）此外，也有人認(rèn)為：“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當(dāng)事人的過失責(zé)任，而且包括在合同成立后，出現(xiàn)可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因?yàn)樵诤贤喖s的過程中一方當(dāng)事人的過失造成的，這也是締約過失責(zé)任�！保�8）王利明先生也表示了類似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“在合同訂立的過程中，因一方故意欺詐，或意思表示不真實(shí)，致使合同無效或被撤銷，對有過失一方致他方的損害應(yīng)適用締約過失責(zé)任。”（9）我國另一民法學(xué)者余延滿先生則根據(jù)先合同義務(wù)理論認(rèn)為，“締約上的過失責(zé)任（即締約過失責(zé)任，筆者注），是指締約人故意或過失違反先合同義務(wù)而給對方造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任�！保�10）該概念中提出了先合同義務(wù)這一詞語。余延滿先生接著對先合同義務(wù)做出了解釋，他認(rèn)為，“所謂先合同義務(wù)，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實(shí)信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務(wù)，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、互相忠誠等義務(wù)�！保�11）崔建遠(yuǎn)先生也認(rèn)為：“締約過失責(zé)任是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔(dān)的民事責(zé)任�！保�12）筆者認(rèn)為，所謂締約過失責(zé)任，是指締約人故意或過失違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)給締約相對人所造成的損失而應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。
二、締約過失責(zé)任的特點(diǎn)
關(guān)于締約過失責(zé)任的特點(diǎn)，余延滿先生認(rèn)為有兩個(gè)：一、締約過失責(zé)任，“以先合同義務(wù)存在為前提，是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)的法律后果。這種先合同義務(wù)是一種基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的法定義務(wù)。”（13）其二，締約過失責(zé)任“僅僅產(chǎn)生于締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中，以雙方當(dāng)事人存在特殊聯(lián)系為前提和基礎(chǔ)。締約上過失責(zé)任（亦即締約過失責(zé)任，筆者注）所保護(hù)的是權(quán)利人的信賴?yán)妫锹男欣��！保?4）王利明先生盡管沒有明確來總結(jié)或歸納締約過失責(zé)任的特點(diǎn)，但從他對締約過失責(zé)任的概念作具體分析中，明顯發(fā)現(xiàn)有三個(gè)特征：其一，締約上的過失行為是發(fā)生在訂立合同過程中；其二，是締約人一方違背依誠信用原則所應(yīng)員的義務(wù)；其三，造成他人信賴?yán)娴膿p失。（15）也有學(xué)者將締約過失責(zé)任的特點(diǎn)歸納為以下四個(gè)（16）：
其一，締約過失責(zé)任是締結(jié)合同過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任。（17）王利明先生也認(rèn)為，“此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)無效或被撤銷時(shí)，締約人才承擔(dān)締約責(zé)任。”（18）
其二，締約過失責(zé)任是以民法的誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。（19）這一特點(diǎn)也得到絕大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。根據(jù)誠實(shí)信用原則，締約當(dāng)事人在締約的過程中負(fù)有一定的附隨義務(wù)（亦即有些學(xué)者所稱先契約義務(wù)），如互相協(xié)作、互相照顧、互相保護(hù)、互相告知、互相忠誠、不得隱瞞瑕疵、不得欺詐等義務(wù)。只有當(dāng)締約人一方違背了其應(yīng)負(fù)有的這些義務(wù)并破壞了締約關(guān)系時(shí)，才能由其承擔(dān)締約過失責(zé)任。
其三，“締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)娴膿p失�！保�20）這一特點(diǎn)也為大多數(shù)民法學(xué)者所認(rèn)可�！霸诖箨懛ㄖ校刨�?yán)嬗址Q消極利益或消極的契約利益。”（21）一般“是指無過錯合同一方當(dāng)事人因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。”（22）所以該責(zé)任的確定應(yīng)以受到信賴?yán)娴膿p失為前提條件，只有因合同一方當(dāng)事人的締約過失行為而給對方造成信賴?yán)鎿p失的，締約過失責(zé)任才有可能成立。
其四、“締約過失責(zé)任是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任�！保�23）對于這一點(diǎn)，王利明先生在論述締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別時(shí)似乎也予以了認(rèn)同。（24）但筆者之所以把締約過失責(zé)任看成是一種補(bǔ)充性的民事責(zé)任，并不是因?yàn)檫@種責(zé)任“并沒有在現(xiàn)行法中得以明確地確認(rèn)，尤其是因?yàn)楦诫S義務(wù)畢竟不是法律明確規(guī)定的義務(wù)，而只是法官司根據(jù)誠實(shí)信用原則所解釋出來的義務(wù)�！保�25）而是因?yàn)樗窃诓荒苓m用侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的情況下所采納的一種責(zé)任。（26）也有學(xué)者認(rèn)為，由于“締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴?yán)娴膿p害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補(bǔ)償性的救濟(jì)�！保�27）筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)都從不同的角度來進(jìn)行了闡述，都是比較可取的。
由于上述第三種觀點(diǎn)對締約過失責(zé)任的特點(diǎn)闡述的比較深入和全面，筆者在本文中采用第三種觀點(diǎn)，亦即認(rèn)為締約過失責(zé)任具有上述四個(gè)特點(diǎn)。
三、締約過失責(zé)任的性質(zhì)
關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)（王利明先生將之稱為締約過失給他人造成損害的請求權(quán)基礎(chǔ)），我國民法理論界大都認(rèn)為存在以下三種觀點(diǎn)：（28）
一、侵權(quán)行為說。認(rèn)為“有關(guān)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)限于合同和侵權(quán)行為的請求權(quán)，不屬于合同的請求權(quán)，就認(rèn)為屬于侵權(quán)行為的請求權(quán)。（29）此觀點(diǎn)在以前德國和法國頗為流行。甚至有的學(xué)者援引《法國民法典》第1382條關(guān)于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定而認(rèn)為締約過失責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。（30）但也有人認(rèn)為締約過失行為違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，并且符合（侵權(quán)，筆者加）行為的一般構(gòu)成要件，因此是一種侵權(quán)行為。（31）
二、法律行為說。說持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“締約上過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約�！保�32）有的學(xué)者甚至認(rèn)為：“信賴?yán)娴膿p失，乃是違反了擔(dān)保義務(wù)而產(chǎn)生的，因此，請求權(quán)在性質(zhì)上屬于契約的請求權(quán)�！保�33）筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)是不正確的。首先，合同既然沒有成立，根本就無法適用違約的責(zé)任。同時(shí)，如果主合同無效，從合同并不能完全都獨(dú)立的存在并生效，“皮之不存，毛將焉附”？所以筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不足取。（34）也有人認(rèn)為當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成法律行為，因當(dāng)事人在從事締約行為的過程中已經(jīng)形成了一種特殊的信賴關(guān)系，盡管此時(shí)合同未成立或生效，但仍在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了互相協(xié)作、照顧、保護(hù)、告知、誠實(shí)等附隨義務(wù)，因此把締約過失行為看作是“應(yīng)視為違反約定的‘先契約義務(wù)’之違法行為�！保�35）筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)也值得商榷：先契約義務(wù)從本質(zhì)上來說應(yīng)為法律直接規(guī)定的義務(wù)，并非合同當(dāng)事人之間約定的義務(wù)。因此，筆者不贊同這一觀點(diǎn)。
三、法律（直接）規(guī)定說。有的學(xué)者認(rèn)為，信賴?yán)尜r償請求權(quán)既不是法律行為請求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請求權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的特殊請求權(quán)。（36）筆者認(rèn)為，締約過失行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的違法行為（而非違約行為），締約過失責(zé)任是違法責(zé)任中的一個(gè)獨(dú)立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務(wù)，因此違反該義務(wù)時(shí)就應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
目前我國法學(xué)理論界大多贊成第三種學(xué)說觀點(diǎn)。（37）筆者在本文中亦采用第三種觀點(diǎn)，即認(rèn)為締約過失責(zé)任的性質(zhì)或請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律的直接規(guī)定。
四、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任之間的關(guān)系
（一） 締約過失責(zé)任與違約責(zé)任
由于締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關(guān)，所以它與合同責(zé)任之間的關(guān)系比較密切。（38）但這兩種責(zé)任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)如下：
1、責(zé)任形成條件不同。從責(zé)任形成條件上來看，“違約責(zé)任是違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它以合同關(guān)系的存大為前提條件�！倍熬喖s過失責(zé)任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下�！保�39）所以區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應(yīng)適用違約責(zé)任，而不必去考慮適用締約過失責(zé)任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責(zé)任。（40）
2、責(zé)任性質(zhì)不同。從所違反債務(wù)的性質(zhì)和類型上來看，違約責(zé)任是違反合同債務(wù)，是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)；而締約過失責(zé)任則是違反了先合同義務(wù)，是一種法定義務(wù)，其核心是隨義務(wù)。（41）由于這兩種債務(wù)在性質(zhì)上存在著較明顯的差異，因此也成為違約責(zé)任與締約過失責(zé)任之間的一個(gè)顯著區(qū)別。
3、責(zé)任承擔(dān)形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。（42）
4、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任主要適用無過錯責(zé)任原則，例外或補(bǔ)充適用過錯推定原則；而締約過失責(zé)任則只能適用過錯責(zé)任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔(dān)締約過失責(zé)任的。（43）
5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預(yù)見規(guī)則的限制；而締約過失責(zé)任的賠償主要指信賴?yán)娴馁r償，在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。（44）
以上是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的主要區(qū)別。此外，還有學(xué)者認(rèn)為這兩種責(zé)任形成的時(shí)間點(diǎn)不同：“違約責(zé)任的形成是在合同成立后，義務(wù)人不履行合同義務(wù)而形成的；而締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中合同當(dāng)事人一方違反誠信義務(wù)而產(chǎn)生�！� （45）而且這兩種責(zé)任的免責(zé)情形也不同：在合同責(zé)任中，當(dāng)事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責(zé)任，但締約過失責(zé)就不存在免責(zé)的問題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問題。（46）這些觀點(diǎn)都有一定的道理。
（二） 締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任
基于締約過失責(zé)任而產(chǎn)生的請求權(quán)與侵權(quán)行為的請求權(quán)有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務(wù)，一般都以行為人的過失為必要條件，等等。但這兩種責(zé)任也存在著顯著的區(qū)別，主要表現(xiàn)為：
1、 這兩種責(zé)任形成的基礎(chǔ)和條件不同。締約過失責(zé)任以當(dāng)事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，但侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，而且一般與合同無關(guān)。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才產(chǎn)生損害賠償?shù)确申P(guān)系�！八郧謾�(quán)行為責(zé)任不存在締約過失責(zé)任所要求的前提和基礎(chǔ)，這是兩種責(zé)任的重要區(qū)別。”（47）
2、 締約過失行為與侵權(quán)行為所違反的義務(wù)性質(zhì)不同。王利明先生認(rèn)為：“締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，而侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。”（48）余延滿先生也表示了類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“締約過失責(zé)任本質(zhì)是違反了依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，”而“侵權(quán)責(zé)任是違反了不得侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)�！保�49）
3、 這兩種責(zé)任的損害賠償范圍不同。“締約過失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因?yàn)橄嘈藕贤挠行С闪�，�?dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。”（50）而侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財(cái)產(chǎn)損害賠償問題�！保�51）
4、這兩種責(zé)任的歸責(zé)原則也存在一些區(qū)別。締約過失責(zé)任中所適用的是過錯責(zé)任原則。但在侵權(quán)責(zé)任中，一般適用過錯責(zé)任原則，在一些特殊侵權(quán)行為中，也適用無過錯責(zé)任原則與公平責(zé)任原則。（52）
5、這兩種責(zé)任具體承擔(dān)責(zé)任的類型或形式也存在著較大差異。根據(jù)法律規(guī)定，締約過失責(zé)任形式只能是賠償損失，沒有其他責(zé)任類型或形式；但違約責(zé)任的承擔(dān)形式除賠償損失外，還有停止侵害、消除危險(xiǎn)、消除影響、排除防礙、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任形式。（53）
至于締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的其他區(qū)別，本文就不再贅述了。
五、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件
由于締約過失責(zé)任采取的是過錯責(zé)任原則，所以其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括客觀要件和主觀要件這兩個(gè)方面。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下四個(gè)：
1、締約人一方當(dāng)事人有違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發(fā)生了違反法律規(guī)定的互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠實(shí)、互相保密等義務(wù)的行為。只有當(dāng)締約人一方有上述行為時(shí)，才有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2、該違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為給對方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當(dāng)然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。
3、違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因?qū)Ψ降倪^錯而是由其它原因造成的，其不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。這里的過錯既包括故意也包括過失。
4、締約人一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果這二者之間不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔(dān)締約過失責(zé)任。
以上四個(gè)要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。（54）也有學(xué)者提出了不同的四個(gè)要件，（55）但筆者認(rèn)為上述四個(gè)要件要更加準(zhǔn)確、全面。
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