[ 劉海亮 ]——(2002-5-31) / 已閱85197次
論合同成立與生效
山東力維律師事務所 劉海亮
合同的成立與生效，是合同法律制度中兩種不同的制度。《合同法》對此做了一些規定。但在實踐中常常會將合同的成立與生效、不成立與不生效及無效相混淆。因此認識和掌握合同成立與生效的概念、構成要件及其聯系與區別，對于我們正確認定合同法律關系及合同效力具有十分重要的意義。
所謂合同的成立，是指當事人經由要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致而建立了合同關系，表明了合同訂立過程的完結。由于合同是雙方或多方之間發生的法律行為，單方法律行為不能構成合同。這就意味著，成立一份合同，其主體必須是兩個或兩個以上，其意思表示必須一致合意。合同訂立的過程就是當事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。這一過程在《合同法》中規定為要約、承諾。因此，合同的成立必須有雙方或多方當事人對合同標的、數量、質量、價款或報酬等內容協商一致，即達成合意。
所謂合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力。因為合同成立并具備一定的要件后便能產生一定的法律效力。但這種法律效力并不是指合同能夠像法律那樣產生約束力，而是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保護，并能夠產生合同當事人所預期的法律后果。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人則可以依靠國家強制力強制當事人履行合同并承擔違約責任。這里強調的是合同對當事人的拘束性。
在大多數情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的。《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”
但是合同成立并不等于合同生效。《合同法》第一次將合同的成立與生效區分開來。這主要體現該在《合同法》第四十四條、第四十五條、和第四十六條規定的內容中。結合《合同法》及其他法律的相關規定，可以對合同的成立與生效作如下區分：
一、合同的成立與生效體現的意志不同。
合同是當事人之間達成的合意。但合同成立后，能否產生效力，能否產生當事人所預期的法律后果，并不是當事人意志所能決定的，它取決于國家法律對該合同的態度和評價。這就是說，即使合同已經成立，如果不符合法律法規規定的生效要件，仍然不能產生法律效力。所以，合同成立體現了合同自由的原則，體現了當事人的意志，而合同是否生效，則體現了國家對合同所作的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。（1）
二、合同的成立與合同的生效，反映的內容不同。
合同的成立與生效是兩個不同性質、不同范疇的問題。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的事實問題，屬于對合同的事實上的判斷。而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經存在的合同是否符合法律規定，是否具有法律效力的問題。合同生效屬于法律上的判斷。合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以后，才談得上生效問題。也就是說，合同成立后，只有符合生效條件的合同，才能受到法律保護。而不符合生效條件的合同，盡管其已經成立，并且也可能反映著當事人之間事實上發生了一定的經濟往來關系，但這種合同及其反映的經濟往來關系不僅得不到法律的保護，有時還要受到法律的制裁。
三、二者的構成要件不同。
合同的成立，是訂約當事人就合同的主要條款達成合意，即合同因承諾生效而成立，故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件。《合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”在這里，合同“成立”的前提件是“依法”，說明合同的成立應當具有法定的構成要件。聯系《合同法》第二章“合同的訂立”關于合同的訂立，包括合同的主體資格、合同的形式、合同的內容、合同的訂立過程等的規定，可以看出合同成立的要件一般包括：
第一，合同的主體須有一方或多方當事人；僅有一方當事人是不可能產生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的內容必須具備合同的必備條款。第三，合同的訂立程序須經過要約、承諾兩個階段，并達成合意，這是合同成立的根本要件，也是合同成立的實質要件。另外要式合同須依合同方式，實踐合同須交付合同標的，合同才告成立。
合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標準。對合同生效的構成要件，《合同法》并沒有做出明確的規定。但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根據《民法通則》第五十五條關于民事法律行為生效要件的規定精神，合同生效的要件還應當包括：1、行為人具有相應的民事行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益。這些規定也就是合同生效的一般要件，亦稱實質要件。
有些合同，還須具備特殊要件方能生效。這些合同主要包括兩種情形：一是附條件和附期限的合同。即當事人根據《合同法》第四十五條、第四十六條的規定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。”“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。”所訂立的合同，在所附條件成就時或所附生效時間到來時，合同才能生效：二是有些合同必須具備法律所要求的形式。《民法通則》第五十六條規定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特殊形式的，應當依照法律規定。”《合同法》第四十四條第三款所規定的：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”即依照法律行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效時，在辦理了批準、登記等手續后，合同才能生效。
四、二者的效力及產生的法律后果不同。
《合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”合同成立以后，當事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回，合同不成立的后果僅僅表現為當事人之間的民事賠償責任，這種責任一般表現為締約過失責任。也就是說，合同不成立只能產生民事責任而不能產生其他法律責任。雖然合同生效以后當事人也必須按照合同的約定履行，這一點與合同成立的效力是一致的，且多數合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說，其結果可能有多種：有的因依法批準登記或條件成就、期限屆至而生效、因危害國家和社會公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同、可變更、可撤銷合同等等。其中，無效合同自始就沒有法律上的約束力，當事人必須停止履行。如合同的無效是由于違反了國家的強制性規定而無效，有過失的當事人除了要承擔一定的民事責任以外，還有可能產生行政或刑事上的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，因此獲得的財產應當收歸國家所有或者返還集體、第三人。
五、合同成立與生效適用的法律與處理原則不同。
對合同是否成立，應當主要適用《合同法》第二章關于“合同的訂立”，要約與承諾的有關規定，以及證據法關于證明責任的規定。這樣就可以將一些不符合成立條件而可能導致無效的合同，如僅僅某些條款不具備或不明確的合同，可通過推測、探究當事人的真實意思而將其補缺，尊重當事人的意志，通過解釋合同將當事人的真實意愿表現出來，從而減少無效合同的產生，減少財產的損失和浪費，充分鼓勵交易（1）。而對合同是否有效的糾紛，則應當適用《合同法》第三章關于合同效力的有關規定。因為合同的效力體現了國家對合同的評價和干預，對于合同是否有效，就不能通過對合同當事人的意思的探究來加以認定。在此情況下，因無效合同內容或形式具有違法性，違反了法律的強制性規定或危害國家、集體第三人的利益，處理時就不能推測、探究當事人的真實意思而將其補缺并促成其生效，只能依據合同的生效制度確認合同無效。
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（1）房紹坤、郭明瑞、唐廣良：《民商法原理》（三）《債權法 侵權行為法 繼承法》，第232頁
（2） 參見王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》，第315頁
