序 言
比較法學研究久為法學家青睞，長文短論以至宏篇鉅制，早已汗牛充棟。然
而，這是就五洲四海而言，素稱有“五千年文明歷史”的古老中國，卻是令人汗
顏：涉足學海的這一領域者為數寥寥，且歷時甚短，其著作也屈指可數。近十年
來，問津比較法學者大大增加，著作也日見其多，這是十分可喜的現象。但與普
遍重視比較法學研究的發達國家法學界相比，仍有很大距離。筆者1991年赴日
講學訪問早稻田大學時，小口彥太教授告訴我，“早大”有比較法研究所之設；
幾乎所有的早大教授、副教授都是其兼職研究員，小口就是當時的比較法學研究
所的“委員長”。同時，無論哪一領域的學問，都不會有“終極真理”；何況，
法律文化一經產生，便如滾滾長河，奔騰向前，輕舟雖過萬重山，還有群峰在前
頭，社會生活的實踐不斷提出新的課題，人類的法律活動不斷更新其形式和內
容，法律文化積累的資料也越來越豐富浩瀚，比較法學也就必須隨之開拓研究領
域，提供新鮮成果。此外，已經撰成的著述，也不能都說是爐火純青、天衣無縫
的，吹毛求疵、雞蛋剔骨雖然不必，切磋商榷、精益求精卻是天經地義、理所當
然。清人趙翼《論詩》云：
滿眼生機轉化鈞，
天工人巧日爭新。
預支五百年新意，
到了千年又覺陳。①
“鈞”為陶工制作器皿所用之轉輪，《淮南子·原道》篇即有“鈞旋轂轉”
一說。時代不斷變化，“生機”蓬勃滿眼，實際生活中的法律文化創新的“天
工”是由千百萬身處法治社會的人們“巧奪”而成的，法學家也就應當發揮自
己的聰明才智，在“人巧”方面一顯身手，與“天工”爭新。當然，學海無涯，
睿智有盡，即使“預支”了“五百年新意”，今天的一孔之見，“千年”之后也
必為新的實踐與新的理論所更替。盡管如此，法苑漫游有日，胸中塊壘森然，競
至不吐不快，不寫不安。于是援筆潑墨，以此拙稿獻予世人。
比較法學作為一門學問，猶如汪洋恣肆的大海，任酌一勺，即可揮灑抒寫許
許多多。從比較法學的發展歷史到比較法學的發展預測，從宏觀比較法學到微觀
比較法學，從本國法律縱橫比較到外國法律縱橫比較，從法律形式比較到法律內
容比較，從立法比較到司法、執法、守法比較，從法律文化比較到比較方法探
索……可寫、應寫者多如牛毛、繁若星海。本書題為《比較法學探析》，意謂僅
擬掇拾比較法學之大略，做提綱挈領式的探索分析。它涉及比較法學各個主要方
面的問題，將有關主干描畫而出，但不作精細的雕琢，不去刻畫枝葉的細節。這
樣做的目的是想擬出一個進一步發展我國比較法學研究的大致輪廓來，“探”而
“析”之，“導”而“論”之，鋪而墊之，為后我諸君的繼續前進開拓道路。無
名氏有廣為流傳的《吟雪》詩云：一片一片又一片，飛入泥潭皆不見。前消后見
不斷飛，終叫河山顏色變。
相信經過比較法學界同行的不斷努力，我國比較法學研究，自能臻于獨領風
騷的崇高境界。
為此，本書將先就比較法學研究的一般理論展開論述，然后就其具體研究范
圍闡明有關問題。這里的“具體研究范圍”，筆者之見與現行比較法學中外諸家
多有歧異。因此，或許競然全為謬論。但是，筆者一向不憚坦陳拙見貽笑大方，
因為在邁向真理的階梯上，總是需要不怕猛虎的初生牛犢的。如果說幻想是自然
科學的翅膀的話，那么，標新立異就是社會科學的生命。一個理論工作者，如果
只想吃別人嚼過的饃，做坐堂叫賣的店小二，是決不可能對社會有多少貢獻的。
本書作為對比較法學的一種探索，當努力于激濁揚清、標新立異，希冀站在中外
比較法學巨人的肩上，發現一些新的東西，至少也要提出一些新的問題，以求拋
磚引玉，推動中國比較法學研究的發展。
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