- 編號：28532
- 書名：物權法的展開與反思(新青年法學文叢)
- 作者：常鵬翱著
- 出版社：法律
- 出版時間：2007年1月
- 入庫時間：2007-3-26
- 定價：48
圖書內容簡介
自到中國社會科學院研究生院攻讀博士學位以來，我給自己定的學
術寫作目標不是云山霧罩的高深理論，也不是淺白易懂的法條注釋，而
是想針對我國的實務問題寫點既有一定理論性又有相當實務性的東西，
重心主要是對實務機制進行理論闡釋和評析。
何以如此?最初的樸素認識。還真不是理論與實踐相結合的口號式
條件反射，而是把民法當作一門實用的技術，說得俗一點，就是學以致
用。在我看來，盡管經過漫漫時光的塑造，民法中蘊涵了豐富的近平無
限的理論素材，但不管是什么樣的理論，都不應不食人間煙火，而是應
迎合民法作為市民社會之基本法的地位，從社會中來并到社會中去。當
然，這樣說，還因為我深知，盡管自己身處繁華京都的翰林學堂，但閱
歷、心境、才情、資力都是下里巴人的標準，所以，我只能著眼于塵世
。以求從中討出生存之道。此情此境，哪里還有欣賞高山流水的雅致?
基于這樣的指導，這些年來，我嘗試著采用功
能主義和實用主義的方法，根據自己對實務問題以及民法理論的理解，
寫了一些物權法的東西，并分別得以發表和出版。在此基礎上，我又收
集、整理和吸收了大量的實務資料，用了近兩年時間對原有的成型或者
不成型的成果進行了修改和調整，把它們捏合在一起，就是呈現于讀者
諸君面前的這本《物權法的展開與反思》。
所謂展開，是想言物權法文本和理論沒有充分討論的內容；所謂反
思．是想言物權法文本和理論可值深入商榷的內容。無論是展開還是
反思，都是在理論層面上進行的，其中既有羅馬法和日耳曼法的聲音，
也有歐陸法和英美法的回響，但無論如何，這些聲音和回響都不是絕
唱，更重要的，活生生的現實給了展開和反思的理論以最基本的滋養。
可以說，沒有實務部門的規范文件和實際操作，本書的理論解說充其量
也只是歷史榮光的返照和異域經驗的翻版。因此，本書是理論的，但它
更是實踐的。自夸一點，這本書是面向實務問題的理論書。
本文有八個專題，內容相互有關聯，也有滲透，很難用單一的標準
進行范疇劃分，不過，依據各自的中心內容，可將它們總結為三個范疇：
物權客體、物權法定和物權公示。在我看來，這三個范疇塑造了最基本
的物權規則，也是物權法中最基礎的理論，更是實務中最容易出問題的
領域。
簡略地說，專題壹至專題叁分別從不同的角度和層次討論了物權
客體。專題壹以人與物的關系為視角，對物進行了稍具抽象性的觀察，
看人對物在民法申的定位又如何影響了人在民法中利益，這是一種函
數論和整體論的套路，其中反思了人的主體價值和物的客體地位，以及
建立在此基礎上的損害賠償等民法規則。專題貳超出德國民法傳統中
物權客體之物的界定，分析了無體物、集合物和違法物的價值，對前兩
種物的探討，基本上否定了物權與債權的截然二分，當然也否定了這種
二分法的產物一一物權法定；對違法物的探討，則將公法和私法的糾纏
顯示出來。專題叁則以具體案件為引子，立足物的整體與組成部分的
關系．探討具體的找法和造法，探討物權和債權在個案中的關系。
如果說專題貳折射出反思物權法定的影子，那么，專題肆更集中討
論了這個問題。物權法定實在是個人問題，是否認可并堅持它，直接影
響到物權法的意義以及民法典的構造。專題肆以個案分析的形式．探
討了當事人之債權關系約定的內部約束力和外部約束力，結論就是在
公示基礎上認定其相應的效力，債權關系因此又被物權化的契機。果
真如此，物權法定究竟有無必要，真要三思而后行。當然，專題肆的討
論比較簡單，這個問題還有再持續展開和再深刻反思的巨大空間．
專題肆已經點出了物權公示，后四個專題則對它進行了更充分的
討論。專題伍主要分析了物權公示的形式，以及公示形式對物權的決
定作用和限度；專題陸以物權公示推定力為基點，分析了物權證明規
范；專題柒專注于物權公示的公信力，比較詳細地探討了不動產物權善
意取得；專題捌則從法律融合和交錯的角度分析了不動產登記中的突
出問題。
客觀地講，從頭至尾，本書都沒有離開傳統民法，特別是德國民法
理論的支持，沒有它們，這本書就不是理論書。但我對既有的理論和經
驗所持的基本立場是智識平等和有限理性，即作為人類思維的結果，傳
統理論盡管很可靠，但不可能十全十美，因此，它們不應成為被頂禮膜
拜的對象，它們的正當性應被反復剖析和證明，這一點在書中表露得比
較充分。這同時也是一種危險，因為對于成為特定人群共識的理論而
言，它們已經在相當程度上具有不言自明的正當性，再對其證成。是多
此一舉，證偽則難度太大，出力不討好。故而，本書實際上是在走理論
和實踐之間的鋼絲繩，方向很明確，姿態卻可能不那么好看。我深深知
道這一點，所以，衷心希望讀者諸君批評本書的錯誤，以讓我能盡快在
手中握到這根寶貴的平衡木，借此走得更快更安全。
圖書目錄
壹、人與物關系的法律規則
——以“物”為中心的考察 1
一、引言：
二、物在民法中的隱喻及其給人設定的困境5
(一)民法意蘊中的人與物二分5
(二)主體化隱喻和客體化困境7
(三)抽象人隱喻和具體人困境 10
三、走出困境(一)：人體與物之間相互轉化l4
(一)人體向物的轉化14
(二)物向人體的轉化28
四、走出困境(二)：抽象人向具體人的轉化28
(一)切人基點和分析進路29
(二)抽象人轉化為具體人32
(三)具體人達致的共識物36
(四)具體人法規則的指向41
五、結語42
貳、物權客體制度之反思
——一種實用主義的立場44
一、引言45
二、無體物的法律地位47
(一)無體物不是物權客體?47
(二)無體物的形態受限制?50
三、聚合物的法律地位57
(一)企業：典型的聚合物57
(二)債務隨企業財產移轉62
四、違法物的法律地位63
(一)違法物不是物權客體?63
(二)違法物的類型化調整70
五、結語73
叁、物的結合、權屬界定與利益平衡
——以裝修他人房屋案的法律適用為對象76
一、引言77
(一)分析對象77
(二)分析視角79
二、我國民法規則的適用 80
(一)“找法”的對象80
(二)具體的“找法”82
三、自愿附合法理的適用87
(一)“造法”的機理87
(二)德國法系的規則9l
(三)法國法系的規則 100
四、結語102
肆、物權法定與意思自治
——物權法中的限制與自由 105
一、引言 106
(一)物權法定的意蘊l06
(二)意思自治的限制 108
(三)限制引出的問題 110
二、當事人約定的有效性 113
(一)分析對象的確定ll3
(二)現行方案的分析114
(三)抵押期限的類型 117
(四)抵押期限的判斷120
(五)抵押期限的限制 l22
(六)抵押登記的意義l24
三、當事人約定的對抗性l25
(一)臺灣的法律問題l25
(二)異域經驗的考察l29
(三)可能的理論解說l30
四、結語l32
伍、物權多元性與物權權屬的確定
——以物權公示為主線 135
一、引言136
(一)公示的物權權屬136
(二)物權公示的邏輯139
(三)公示邏輯的問題140
二、國法物權和習慣物權142
(一)國法物權 142
(二)習慣物權 143
(三)二者關系 144
三、形式物權和實質物權l50
(一)形式物權l50
(二)實質物權l51
(三)二者區別 16l
(四)域外法例163
(五)二者關系 167
(六)形式主導180
四、結語181
陸、物權法中的權利證明規范
——一種比較分析的視角 183
一、引言184
二、物權證明的不同路徑187
(一)“魔怪證明”路徑187
(二)“權利推定”路徑191
(三)二者分歧的實質194
三、路徑基礎的當為選擇195
(一)物權交易的保障196
(二)交易秩序的維護198
四、權利推定規范的解析202
(一)推定規范的內涵202
(二)證偽方式的界定206
五、結語213
柒、物權法中的信賴保護機制
——對不動產物權善意取得的功能主義
分析215
一、引言216
(一)問題的提出216
(二)分析的主線220
二、不動產物權善意取得的實然存在222
(一)登記錯誤與程序保障223
(二)制度表達與具體實踐227
(三)概念分析與路徑選擇234
三、不動產物權善意取得的應然分析236
(一)善意取得制度的一體化236
(二)善意取得一體化的限度238
四、不動產物權善意取得的制度基礎240
(一)登記的推定力和公信力240
(二)合理的不動產登記機制244
五、不動產物權善意取得要件的確定247
(一)對“相對公信”構造要件的辨析247
(二)對我國物權法草案要件的辨析253
六、不動產物權善意取得要件的內涵257
(一)登記錯誤258
(二)權利外觀260
(三)交易行為262
(四)善意信賴263
七、不動產物權善意取得的排除情形267
(一)知道錯誤267
(二)異議登記272
八、不動產物權善意取得的法律后果275
(一)物權關系275
(二)債權關系．278
九、結語279
捌、物權法中的程序機制
——以不動產登記為分析對象284
一、引言285
二、不動產登記機關的構制 287
(一)不動產登記機關的設置287
(二)不動產登記機關的職責293
(三)對不動產登記法的定位295
三、不動產登記簿冊的構制301
(一)不動產登記簿冊的構造301
(二)不動產登記簿冊的記載302
(三)不動產登記簿冊與權證311
(四)不動產登記簿冊的查閱313
四、不動產登記的啟動機制318
(一)受動機制和主動機制318
(二)受動機制(一)：申請320
(三)受動機制(二)：囑托343
(四)依據職權的主動機制346
五、不動產登記的審查機制362
(一)登記審查的基本意義362
(二)形式審查與實質審查366
(三)法律經驗考察與分析367
(四)登記審查方式的確定380
(五)不當審查的法律救濟392
六、結語404
術語索引411
法律文件索引414
案例索引417
主要參考文獻419
本書共有429頁
