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司考輔導用書“三大本” 行政法的13個硬傷
                                      

　 
 　　2008年國家司法考試輔導用書“三大本”的《行政法與行政訴訟法》部分存在以下錯誤、失當之處，請還在使用該書復習應對09年司考的考生對照注意以下幾點，應當說都是“硬傷”。

　　一、第493頁左版第4自然段審計署的首長是審計長而非“署長”，這是一個常識性錯誤，內地的審計署設在國務院機構序列，是法定國務院組成部門，有規章制定權，其行政首長稱審計長，香港的才稱署長。

　　二、第506頁右列第四自然段國務院行政法規報全國人大常委會備案的期限為30日，不是10日。這個錯誤在“三大本”中已存在好幾年了，根據《行政法規制定程序條例》第30條規定：“ 行政法規在公布后的30日內由國務院辦公廳報全國人民代表大會常務委員會備案。”

　　三、第507頁右列第15行應是新聞出版總署，新聞出版署早已升格為正部級。在國務院直屬機構中，8個總局、總署的是正部級，后邊幾個沒有“總”的局為副部級，但只要履行行政管理職能均有規章制定權。環保總局已升部，國家民航總局已改為交通運輸部代管的國家局。原直屬機構有規章制定權的國家食品藥品監督管理局改由衛生部管理，喪失規章制定權。

　　四、第527頁左版第15行“2.重復處罰”前加“不得”或“禁止”兩字才是其應表達之意。這個自然段的內容講的是行政處罰的“一事不再罰”原則，那么就是不能、禁止重復處罰的意思。但作者的標題卻是“重復處罰”，這是此段的“文不對題”。

　　五、第527頁“3.裁量情節”一段的第4行應刪掉中間的頓號而在“的”字后，“精神病人”前加分號。此段內容欲表述的是三種不予處罰的法定情形，其法條依據是《行政處罰法》第25、26和27條第二款：“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰┄┄”：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰┄┄”以及“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”書稿中無端出現的頓號，和應當加進的分號使該段不知所云。

　　六、第528頁左版第20 行應刪掉“行政復議機關”中的“復議”兩字。這一段講的是行政處罰的聽證程序，應由組織聽證的行政機關通知聽證會舉行的時間地點，何來復議機關？

　　七、第529頁的“（三）行政強制措施”應改為“（三）行政強制執行措施”。此段闡述《行政處罰法》第51條如何實現行政處罰義務的行政強制執行的措施和手段：一3%執行罰，二依據單行法授權進行拍賣和劃撥，三申請法院執行即“官”告民。第51條第（二）項中規定強制執行手段的核心動詞是拍賣、劃撥而非服務于執行的前期采取的查封、扣押、凍結不屬于行政強制執行，查扣凍屬于行政強制措施行為，拍賣和劃撥最終實現了行政處罰的義務才屬于行政強制執行行為。

　　八、第530頁左列第4行，應刪掉“醉酒的人”，因為醉酒的人既不能不予處罰，也不能從輕或者減輕處罰。《治安管理處罰法》第13、14和15條規定被處罰人資格時，對精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰。盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處罰。但對醉酒的人沒有這個“待遇”，而恰恰第15條又專門強調“醉酒的人違反治安管理的，應當給予處罰。醉酒的人在醉酒狀態中，對本人有危險或者對他人的人身、財產或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒。 ”

　　九 、第585頁右列第21行一般地域管轄采取了“原告就被告”原則是錯誤的，正確的表述行政訴訟的一般地域管轄是“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地管轄”，將其概括為“被告所在地”或“原告就被告”都是錯誤的。這是本書最大的誤導考生的錯誤！《行政訴訟法》第17條明確規定，“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。”行政訴訟立法的終極目的是保護行政相對人的合法權益，在制度設計上以體現便民為根本宗旨。在經過復議而復議機關改變原具體行政行為后，復議機關是被告而此時再按照“原告就被告”來管轄就會大大增加原告的訴累，特別是當復議機關與被申請人空間距離較遠時就更加明顯！而此時原告仍可以在被申請人所在地的法院來起訴告復議機關——這就是法條中規定的行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄！

　　十、第586頁左版倒數第5行將行政拘留理解為行政強制措施是錯誤的，行政拘留是一種實體結論的行政處罰，而且是一種對公民最嚴厲的行政處罰，這已在《行政處罰法》第8條、《治安管理處罰法》第10條得到明確規定！行政強制措施具有目的的多重性（預防、控制違法行為，“兩便”）；過程的程序性、中間性；臨時性、期限性、可解除性；針對權利的限制性；針對證據掌握的初步性；可訴性等特點。它區別于行政處罰的實體性、最終性、結論性、唯一性（所以一事不二罰）、針對權利的剝奪性、對證據掌握的充分確鑿性等特點。這是兩種不能混淆的概念。

　　十一、第605頁右版的倒數第1行“更換和追加”當事人是抄自民訴法的，行政訴訟中不能貿然地用“更換和追加” 原、被告這種表述。《行訴法解釋》第23條規定“原告所起訴的被告不適格，人民法院應當告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟。”這里不存在由法院依職權不受約束的“更換和追加”當事人的問題。

　　十二、第637頁左列第4行應為“被”執行人。此段闡述的是人民法院采取財產保全措施理由和條件的判斷標準，法律根據是《行訴法解釋》第92條“行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”

　　十三、第693頁右版倒數第1行的“扣壓”應為“扣押”。