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 2009年司法考試民法高頻考點 

    十五、民事法律行為的有效要件

 
　　民事法律行為的有效要件包括實質(zhì)要件和形式要件。

　　其實質(zhì)要件為：(1) 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。(2) 行為人的意思表示真實。民事法律行為是以意思表示為構(gòu)成要素的行為，因此，它要求行為人的意思表示必須真實，即行為人的意思表示須是自愿的、意思表示須是真實的。(3)內(nèi)容合法。民事法律行為的內(nèi)容合法并非指必須要有法律依據(jù)，而是指不違法，即不違反法律的強制性規(guī)范。不違法的行為就是合法的。依據(jù)《合同法》，違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。違反地方行政法規(guī)和行政規(guī)章不能當然作為合同無效的依據(jù)。在身份法領(lǐng)域，行為不能違背社會善良風俗。(4) 標的須可能和確定。標的可能是指民事行為的標的可能實現(xiàn)。標的不能，即民事行為的標的不可能實現(xiàn)的，民事行為不生效力。標的確定，即標的是具體的、明確的，如大米、小麥可為確定，糧食則不確定。

　　其形式要件：在絕大多數(shù)情況下，民事法律行為只要具備實質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發(fā)生效力。

　　［難點辨析］第一，無民事行為能力人的行為效力。其規(guī)則如下：（1）無民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效，該行為自始、當然有效，不存在其監(jiān)護人的追認問題。（2）無民事行為能力人所進行的細小民事行為有效。例如，9歲的三年級學生，利用母親所給的零用錢到商場購買鉛筆、橡皮的行為。（3）無民事行為能力人所進行的其他民事行為無效。其他的民事行為，應(yīng)由其監(jiān)護人代理。在實務(wù)中，其監(jiān)護人對無民事行為人進行的其他民事行為，予以追認也發(fā)生效力。例如，9歲的小學生將自己的鋼筆送給同學作生日禮物的行為，經(jīng)父母追認，就發(fā)生效力。問題是，我國《民法通則》和《合同法》均未規(guī)定對無民事行為能力人其監(jiān)護人的追認權(quán)問題。此處，監(jiān)護人的追認與監(jiān)護人對限制行為能力人的追認不同，對限制行為能力人行為的追認，是輔助行為，是使限制行為能力人的效力未定行為通過追認發(fā)生有效效力。而對無民事行為能力人行為的追認，不應(yīng)視為輔助行為，而應(yīng)視為代理行為，因為無民事行為能力人的其他行為不具有意思行為的意義，其行為性質(zhì)是無效行為，而不是效力未定的行為。

　　第二，限制民事行為能力人的行為效力。其規(guī)則如下：（1）限制民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效；（2）限制民事行為能力人所進行的與其能力相適應(yīng)的民事行為有效。這里所說的與其能力相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)行為的性質(zhì)、交易數(shù)額、與限制行為能力人生活的關(guān)聯(lián)程度等方面予以認定。（3）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應(yīng)的合同行為效力未定。通常認為，限制民事行為能力人所進行的涉及不動產(chǎn)的行為、涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為，均認定為與其能力不相適應(yīng)。（4）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應(yīng)的單方行為、身份行為無效。例如，限制民事行為能力人所進行的拋棄財產(chǎn)的行為、遺囑行為均不具有效力。在此種情況下，其監(jiān)護人也不存在追認其行為效力的問題，否則，不利于對未成年人利益的特別保護。

　　第三，注意登記生效的民事行為。法定登記才能生效的民事行為一般包括婚姻行為、收養(yǎng)行為、公司設(shè)立行為等。

　　十六、無效民事行為

　　1. 無效民事行為的概念

　　無效民事行為是指欠缺民事法律行為的有效要件，不發(fā)生法律效力的民事行為。

　　無效的民事行為的含義是：(1) 自始無效，即從行為開始時就沒有法律約束力。(2)

　　當然無效，不論當事人是否提出主張，是否知道無效的情況，也不論是否經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)的確認，該民事行為都是無效的。法院或仲裁機構(gòu)在訴訟或仲裁程序中的確認只是對一個已經(jīng)存在的事實加以確認而已。(3) 確定無效，即從開始時就沒有效力，以后任何事實都不能使之有效。

　　無效的民事行為可分為全部無效的民事行為和部分無效的民事行為。部分無效的民事行為是指民事行為的一部分內(nèi)容不具備民事法律行為的有效要件時，該部分民事行為不具有效力，不影響其他部分效力的，其他部分仍具有效力。

　　2. 無效民事行為的種類

　　無效民事行為可以區(qū)分為以下幾類：

　　(1) 行為人不具有行為能力的民事行為。無民事行為能力人自己可以實施一定范圍內(nèi)的民事行為，如純獲利益的行為和細小的行為。其他行為應(yīng)由其法定代理人代理，他自己不能實施。無民事行為能力人實施的依法不能實施的民事行為應(yīng)為無效。

　　限制民事行為能力人實施的依法不能獨立實施的民事行為無效。限制民事行為能力人對于不能獨立實施的行為，得到法定代理人允許后實施的，為有效民事行為；而未得到法定代理人追認的民事行為為無效民事行為；限制民事行為能力人實施的單方行為，不存在對相對人利益的保護問題，故應(yīng)認定該民事行為無效。

　　(2) 意思表示不自由且損害國家利益的民事行為。因受欺詐、脅迫手段實施的合同行為，其結(jié)果損害國家利益時，是無效的民事行為。這里合同之所以無效，是因為損害了國家利益，如果不損害國家利益，僅僅是存在欺詐或者脅迫，則不為無效合同，應(yīng)為可撤銷的合同，這是要特別予以注意的地方。

　　(3) 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為。這里所說惡意，是指當事人存在有目的有動機的故意；所說串通，是指當事人之間存在通謀，應(yīng)予特別注意的是，雖然在學理上很多學者認為，只有惡意串通損害國家利益的民事行為才無效，損害集體利益或者第三人利益的民事行為不應(yīng)為無效民事行為，而應(yīng)為可撤銷的民事行為，賦予權(quán)利人以選擇權(quán)，本書作者也持此種觀點。但是在司法考試當中，仍應(yīng)采用無效說。

　　(4) 以合法形式掩蓋非法目的的民事行為，包括為達到違法目的而實施偽裝的民事行為、為達到違法目的以一個偽裝的民事行為掩蓋另一真實的民事行為。

　　［難點辨析］以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效應(yīng)如何理解。這里存在兩個民事行為：一是形式合法而非真意的民事行為；二是意思表示具有真意而內(nèi)容違法的民事行為。形式合法的民事行為因其非當事人真實意思表示而不具有效力；意思表示真實而內(nèi)容違法的民事行為當然無效。

　　（5） 損害社會公共利益的民事行為。這類行為包括行為本身違反了社會公共利益、限制他人或自己權(quán)利能力或行為能力的行為，以及行為的本身也許不損害社會公共利益，但所附的條件損害了社會公共利益。

　　（6） 違反法律禁止規(guī)定或強行規(guī)定的民事行為。在認定民事行為是否違反法律的禁止性規(guī)定或強行性規(guī)定時，一般只需證明這種違法的客觀事實即可，至于這種行為是出于行為人的故意、過失或?qū)Ψ傻臒o知以及行為人的動機是否違法，在所不問。

　　(7) 標的不確定或自始客觀不能的民事行為。特別注意，自始客觀不能是指標的不可能實現(xiàn)或者根本不存在。如，買賣永動機的合同或者買賣月球土地的合同。嗣后不能，或者主觀不能，不能作為合同無效的依據(jù)。如，房屋合同簽訂后，該房屋滅失，但該房屋買賣合同仍為有效合同。

　　3. 民事行為被確認無效的法律后果

　　民事行為被確認無效以后，會發(fā)生以下法律后果：(1) 返還財產(chǎn)。如果一方取得，取得方應(yīng)返還給對方；如果雙方取得，則雙方返還。至于返還財產(chǎn)的范圍，以全部返還為原則。對方給付的財產(chǎn)，無論返還時是否存在，原則上返還義務(wù)人必須按原數(shù)或原價返還。如果原物存在，應(yīng)以原物返還，否則應(yīng)作價償還。如果原物有損壞，應(yīng)予修復(fù)后返還，或付給相當?shù)难a償。如果對方給付的是金錢，除了返還本金外，還應(yīng)按銀行利率支付利息。如果對方給付的是勞務(wù)、無形財產(chǎn)或者其他不能返還的利益，則應(yīng)折算為一定的金錢予以償還。(2)

　　賠償損失。有過錯的當事人應(yīng)當賠償對方的損失。雙方有過錯的，則應(yīng)各自承擔相應(yīng)的責任。(3) 收歸國家、集體所有或返還第三人。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。這里所說雙方取得的財產(chǎn)，應(yīng)包括雙方當事人已經(jīng)取得或約定取得的財產(chǎn)。

　　[難點辨析]第一，無效民事行為的確認是否適用訴訟時效的問題。在我國，無效民事行為的確認不適用訴訟時效，但對于無效民事行為所產(chǎn)生的返還原物請求權(quán)、賠償損失請求權(quán)則應(yīng)適用訴訟時效，該訴訟時效應(yīng)從確認無效之日起計算

　　第二，人民法院能否以職權(quán)主動作出無效判決問題。如果當事人之間的合同無效，但當事人不主張無效，而主張違約，人民法院能否以職權(quán)主動作出無效判決，存有疑義。依民事訴訟法“不告不理”原則，似乎人民法院不能作出無效判決，但應(yīng)當知道，民事訴訟法的“不告不理”原則是建立在私人利益的基礎(chǔ)上的，無效涉及公共利益和公共秩序問題，對此，應(yīng)適用國家適度干預(yù)原則，故人民法院可依職權(quán)作出無效判決。

　　第三，無效民事行為的補正。我國法律暫無規(guī)定，依德國和日本法律規(guī)定，無效民事行為的原因消失以后，經(jīng)當事人承認，在當事人之間成立一與無效行為內(nèi)容相同的新行為。我國司法實踐并不強調(diào)當事人的承認要件，也不強調(diào)當事人之間的行為為一新行為，無效原因消除以后，該行為或自始發(fā)生效力，或經(jīng)當事人承認發(fā)生效力。如《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”再如《擔保法解釋》第49條：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。”

　　第四，無效民事行為的轉(zhuǎn)換。是指某種法律行為在甲種法律行為上，應(yīng)為無效，但符合乙種法律行為之有效要件，便確認其為乙種法律行為并使之有效。無效民事行為轉(zhuǎn)換的概念在我國現(xiàn)行法律上并無規(guī)定。但依照相關(guān)司法實踐，采無效民事行為之轉(zhuǎn)換的學說。通常情形包括：（1）根據(jù)物權(quán)法定原則，如不符合物權(quán)設(shè)定要件，但符合其他民事法律行為有效要件的，可認定其他民事法律行為發(fā)生效力。（2）無效的行紀，可認定為商業(yè)代理。（3）遲到的承諾，視為新要約。

　　十七、可變更、可撤銷的民事行為

　　1. 可變更、可撤銷民事行為的概念和種類

　　可變更、可撤銷的民事行為是指因行為人意思表示不真實，法律賦予表意人撤銷權(quán)的民事行為。這種民事行為可以發(fā)生民事法律行為的效力，但一經(jīng)撤銷則溯及到民事行為成立時無效；如果撤銷權(quán)人未撤銷或在1年內(nèi)未行使撤銷權(quán)，該民事行為為有效的民事行為。

　　可變更、可撤銷民事行為可以分為以下幾類：

　　(1) 因重大誤解的民事行為。

　　(2) 顯失公平的民事行為。顯失公平是指一方利用自己的優(yōu)勢地位或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，違反等價有償原則，使一方造成明顯不利的民事行為。顯失公平只適用于實行市場價格的財產(chǎn)行為，身份行為不存在顯失公平。實行國家定價的財產(chǎn)行為，也不適用顯失公平。因為實行國家定價的行為不存在公平不公平的問題，只存在合法不合法的問題。在實行市場價格的財產(chǎn)行為中，如果是通過拍賣取得的，也不存在顯失公平問題，因為拍賣本身就是一種公平的競價機制。如果是通過商店或交易所買賣方式取得的，也不存在顯失公平問題。如果商店以假充真、以次充好，這屬于欺詐問題，不屬于顯失公平問題。如果商店標價錯誤，將高價物品標成低價，這屬于重大誤解問題，不屬于顯失公平問題。顯失公平的認定，應(yīng)以合同訂立時的市場價格為標準，而不能以合同履行時的市場價格為標準。

　　[難點辨析]民間低價收購可以自由流轉(zhuǎn)的文物，是否應(yīng)認定為顯失公平，對此，存在不同看法。一種觀點認為完全符合適用顯失公平的條件，應(yīng)認定為顯失公平；另一種觀點認為，該行為根據(jù)交易習慣，不能認定為顯失公平。根據(jù)交易習慣，此種行為因難以舉證，以不認定為顯失公平為宜。

　　(3) 受欺詐、受脅迫而實施的且非損害國家利益的民事行為。

　　（4）受脅迫而實施的且非損害國家利益的民事行為。

　　(5) 乘人之危的合同行為。

　　2. 可變更、可撤銷民事行為的撤銷

　　可變更、可撤銷民事行為的當事人可以請求對該民事行為予以變更或撤銷：(1) 撤銷權(quán)是權(quán)利人以其單方的意思表示變更或撤銷已經(jīng)成立的民事行為的權(quán)利。

　　撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)。撤銷權(quán)人撤銷民事行為的意思表示須通知相對人，但無須相對人同意，即能產(chǎn)生撤銷民事行為的效力。(2) 撤銷權(quán)的產(chǎn)生須具備法律規(guī)定的事由。撤銷事由包括欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平。(3) 撤銷權(quán)的行使。撤銷權(quán)人如欲變更或撤銷可變更、可撤銷的民事行為，可以依法向法院或仲裁機構(gòu)提出變更或撤銷的請求。(4) 享有撤銷權(quán)的當事人自知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。(5) 撤銷權(quán)行使的法律后果。如撤銷權(quán)人請求撤銷該民事行為，法院或仲裁機構(gòu)查明請求人享有撤銷權(quán)后，應(yīng)作出撤銷的裁決。民事行為經(jīng)撤銷后，其撤銷的效力溯及于行為開始時消滅。如撤銷權(quán)人請求法院或仲裁機構(gòu)變更民事行為的內(nèi)容，人民法院或仲裁機構(gòu)查明請求人享有撤銷權(quán)后，應(yīng)作出變更的裁決。(6) 民事行為的撤銷不具有對抗善意第三人的效力。如甲因受欺詐從丙處以高價購得一枚鉆戒，并贈與乙，后甲撤銷了與丙之間的民事行為，但甲不能據(jù)此撤銷與乙之間的贈與行為。

　　［難點辨析］第一，撤銷權(quán)的歸屬問題。特別注意《合同法》第54條的規(guī)定，在欺詐、脅迫、乘人之危的情況下，只能由訂立合同時的受害人享有撤銷權(quán)，不能由欺詐人、脅迫人、乘人之危人行使撤銷權(quán)。注意，是訂立合同時的受害人而不是履行合同時的受害人，因為履行時誰是受害人很難說，可能欺詐人也會成為受害人。在重大誤解和顯失公平的情況下，是由受害人享有撤銷權(quán)還是由雙方都相有撤銷權(quán)，這存有爭議，一種觀點認為只能由受害人享有撤銷權(quán)，因為在重大誤解的情況下，總是一方當事人存在過失；在顯失公平的情況下，一方當事人還存在主觀上的動機，故只能由受害人享有撤銷權(quán)。另一種觀點認為，雙方均享有撤銷權(quán)，理由是在重大誤解或顯失公平的情況下，行為人沒有惡意，只有錯誤，法律應(yīng)當允許人改正錯誤，特別是應(yīng)當容忍人自覺地改正錯誤，即雙方均享有撤銷權(quán)。從我國《合同法》54條的規(guī)定來看，雙方均享有撤銷權(quán)的觀點似乎得到了印證。

　　第二，可撤銷民事行為與違約行為的區(qū)別問題。從行為的樣態(tài)上講，欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平、重大誤解為可撤銷的民事行為，其他不履行合同或者不適當履行合同的行為則為違約行為。在合同關(guān)系中，如果存在欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的情況，行為人如果不行使撤銷權(quán)，則合同繼續(xù)有效，行為人可行使違約責任請求權(quán)。如果行為人行使撤銷權(quán)，對所造成的損失，可請求損害賠償，但該損害賠償請求權(quán)不是違約責任請求權(quán)，而是締約過失責任請求權(quán)。

　　第三，撤銷權(quán)的行使方式問題。權(quán)利人行使撤銷權(quán)，是必須采用訴訟方式還是包括其他方式，理論上存有爭議。一種觀點認為，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當采用訴訟方式進行，其理由是撤銷權(quán)的行使理由是欺詐、脅迫、乘人之危和顯失公平，而這些理由是否能夠成立，應(yīng)由法院予以認定，采用訴訟方式有利于維護民事行為的嚴肅性。另一種觀點認為，撤銷權(quán)的行使方式應(yīng)是以自主方式為主，即當事人可自主行使，在自主行使發(fā)生爭議的情況下，可采用訴訟方式，這樣以利于貫徹當事人的意思自治，同時也有利于節(jié)省司法資源和當事人權(quán)利行使的成本。當然，對于身份行為，如撤銷婚姻、撤銷收養(yǎng)，應(yīng)當采用訴訟方式以維護其嚴肅性。目前的主流觀點為第二種觀點。

　　第四，可撤銷民事行為的撤銷權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)的區(qū)別問題。（1）權(quán)利主體不同。可撤銷的民事行為中的撤銷權(quán)，其權(quán)利主體為行為的當事人一方或雙方。債權(quán)人撤銷權(quán)其權(quán)利主體為債權(quán)人，不是行為的當事人。（2）撤銷理由不同。可撤銷民事行為的撤銷理由是：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平。債權(quán)人撤銷權(quán)的撤銷理由是：債務(wù)人實施了減少自己責任財產(chǎn)且損害債權(quán)人利益的行為。（3）權(quán)利的行使方式不同。可撤銷民事行為中的撤銷權(quán)，其行使方式以自主行使為主，在發(fā)生爭議的情況下，才采用訴訟的方式；債權(quán)人撤銷權(quán)的行使方式只能是訴訟方式。（4）權(quán)利的行使期間不同。可撤銷民事行為中的撤銷權(quán)，自權(quán)利人知道或應(yīng)當知道權(quán)利受到侵害之日起1年內(nèi)未行使的，撤銷權(quán)消滅，該1年為除斥期間。債權(quán)人撤銷權(quán)除自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起1年內(nèi)未行使而消滅的以外，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)未行使的，撤銷權(quán)消滅。該5年也為除斥期間。

　　第五，人民法院對可撤銷的民事行為的判決問題。對可撤銷的民事行為，如果權(quán)利人只是向法院主張變更，而未主張撤銷的，人民法院只能作出變更的判決，不能作出撤銷的判決。如何權(quán)利人主張變更的請求極不合理，人民法院應(yīng)依法作出合理的變更判決。如果當事人主張撤銷，但撤銷對雙方當事人均不合適，人民法院可酌情作出變更的判決。