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09年司法考試大綱解讀：刑法變化及應(yīng)對

　　一、關(guān)于犯罪論體系的變化

　　大綱全面采用了德日的三階層遞進(jìn)式犯罪論體系，原來的四要件論在新大綱中蕩然無存，第三至五章章名也變成了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。這一變化讓很多考生惶恐不安，不知如何進(jìn)行復(fù)習(xí)。

　　其實(shí)，大綱的變化看似很大，實(shí)則并不大。甚至可以說，和2008年相比，沒有新增考點(diǎn)。這是因?yàn)椋@些知識點(diǎn)，我們在2008年都學(xué)過了，現(xiàn)在只是對原來的知識點(diǎn)進(jìn)行了重新排列組合而已。

　　（一）何為三階層遞進(jìn)式犯罪論體系？

　　大陸法系的犯罪構(gòu)成體系是三階層遞進(jìn)式。其由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性組成。一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，除了行為符合構(gòu)成要件并屬于違法之外，行為人亦必須負(fù)有責(zé)任。

　　該理論在判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，首先判斷該行為是否符合某罪的構(gòu)成要件（構(gòu)成要件該當(dāng)性就是構(gòu)成要件符合性）。如果符合，再判斷該行為是否具有違法性。通常來說，符合構(gòu)成要件的行為就是具有違法性的行為。但有時(shí)也有例外，例如正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為就是不具有違法性的行為。如果具有違法性，再判斷行為人是否具有有責(zé)性，即行為人是否負(fù)有責(zé)任。通常來說，符合前兩個(gè)要件的，就具有有責(zé)性。但是也有例外。例如13周歲的少年故意殺人的，或者喪失辨認(rèn)和控制能力的精神病人故意殺人的，就沒有有責(zé)性，就不承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　我們以案例來解釋大陸法系的犯罪構(gòu)成模式：18周歲的王某因?yàn)楹屠钅巢缓停值秾⑵浯趟馈５谝徊剑和跄车男袨槭欠穹瞎室鈿⑷俗锏臉?gòu)成要件：一個(gè)人故意剝奪他人的生命？符合。第二步：王某的行為是否具有違法性？經(jīng)查，王某沒有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行職務(wù)等違法性阻卻事由（也稱違法阻卻事由，即阻卻違法性的事由。阻卻，即排除）。因此具有違法性。第三步：王某是否具有有責(zé)性？經(jīng)查，王某精神正常，年滿18周歲。因此，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，具有有責(zé)性。三個(gè)條件同時(shí)具備，王某的行為構(gòu)成犯罪。

　　請用大陸法系的犯罪構(gòu)成理論分析以下兩個(gè)案例：

　　（1）李某，18周歲。李某因?yàn)橥跄诚蚶蠋煾孀约旱摹昂跔睢保诜艑W(xué)后持刀將王某挾持到某偏僻之處，要王某向自己叩頭“謝罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某無奈與李某搏斗起來。在搏斗中，王某奪過了李某的刀，將李某刺死。王某立即投案自首。

　　（2）馮某，18周歲。在住院期間，將看護(hù)自己的護(hù)工路某活活掐死。經(jīng)專家鑒定：馮某掐死路某時(shí)，屬于精神病發(fā)作期間，完全喪失辨認(rèn)和控制能力。

　　【分析】按照大陸法系的理論體系，應(yīng)這樣判斷：

　　案例1：首先，王某的行為是故意殺人行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。其次，王某的行為不具有違法性，因?yàn)槠涫钦?dāng)防衛(wèi)。由于該行為沒有違法性，判斷就此終止，不再進(jìn)行有責(zé)性的判斷。王某的行為不構(gòu)成犯罪。

　　案例2：首先，馮某的行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。其次，其行為沒有違法性阻卻事由，具有違法性。那就進(jìn)行第三步判斷：是否具有有責(zé)性？馮某是在精神病發(fā)作期間，完全喪失辨認(rèn)和控制能力時(shí)殺人的，因此不具有有責(zé)性。馮某的行為不構(gòu)成犯罪。

　　大家可以看到，這樣一層一層，按照一定順序判斷的，就是三階層遞進(jìn)式的判斷方法。

　　（二）大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系和我國犯罪構(gòu)成理論體系的簡單比較

　　首先，大陸法系的構(gòu)成要件和我國的犯罪構(gòu)成含義不同。我國的犯罪構(gòu)成包含了大陸法系的全部三個(gè)要素。因?yàn)樵谖覈挥旋R備全部構(gòu)成要件的行為才是犯罪。而大陸法系的構(gòu)成要件，僅僅是構(gòu)成犯罪的一個(gè)條件，是作為犯罪類型的該罪在客觀要件和主觀方面（這里的主觀方面，是指故意還是過失，是犯罪類型，與是否承擔(dān)責(zé)任無關(guān)）的要件。因此，13周歲的少年故意殺人的，同樣符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，能夠滿足“構(gòu)成要件該當(dāng)性”這個(gè)要件。

　　其次，大陸法系的犯罪構(gòu)成理論將排除違法性的行為包含在理論體系內(nèi)，在第二步“違法性”中進(jìn)行判斷。我國則將排除犯罪的行為放在理論體系外，單獨(dú)命名為“排除犯罪的行為”。在我國，一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，也必須不是“排除犯罪的行為”。所以，從根本上講，我國和大陸法系在構(gòu)成犯罪的要求上是一樣的，只是判斷方式不同而已。

　　但是，我國的犯罪構(gòu)成理論和大陸法系的犯罪構(gòu)成理論的本質(zhì)是一樣的。在我國，行為要構(gòu)成犯罪，也要求行為符合犯罪的主客觀要件的要求——是違法行為，而且行為人具有刑事責(zé)任能力。

　　【簡評】無論哪種理論，對于犯罪成立的本質(zhì)要件都是一樣的：行為本身是違反刑法的，行為人是有責(zé)任的（可以被非難的）。行為本身違反刑法，只說明行為客觀上是不法行為，不能說明該行為人要被定罪。只有行為人對該行為有（刑法上）的責(zé)任時(shí)，該行為人的行為才是犯罪。（新考生請?zhí)貏e注意）

　　（三）三階層犯罪論體系與四要件理論如何結(jié)合？

　　很多考生看到構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性就傻掉了，覺得無從下手。其實(shí)，詳細(xì)分析一下大綱，就會看到，這些專有名詞之下的內(nèi)容，我們都學(xué)過。“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的內(nèi)容就是犯罪構(gòu)成客觀要件的內(nèi)容，包括原來的犯罪客觀要件和犯罪主體本身。犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被放在有責(zé)性部分了。“違法性”的內(nèi)容，就是阻卻違法性的內(nèi)容，包括原來的排除犯罪的事由，就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾等。“有責(zé)性”的內(nèi)容就是犯罪主觀要件的內(nèi)容。包括原來的犯罪主體中的犯罪主體的刑事責(zé)任能力、原來的犯罪主觀方面的內(nèi)容和責(zé)任阻卻事由。具體包括：犯罪的故意、過失、動機(jī)、目的和違法性認(rèn)識錯誤、缺乏期待可能性等。

　　大家可以看到，在新體系中，犯罪客體沒有了，犯罪主體被分成了兩個(gè)部分，犯罪主體本身被放在構(gòu)成要件該當(dāng)性里了；犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被放在有責(zé)性里了。之所以這樣分解犯罪主體，是因?yàn)樵谛碌捏w系中，犯罪主體被認(rèn)為是客觀的，犯罪主體的刑事責(zé)任能力則被認(rèn)為是主觀的。

　　這樣分析一下，大家是否覺得心里踏實(shí)了一些？

　　（四）三階層體系到底優(yōu)越在何處？

　　三階層體系將客觀違法性和主觀有責(zé)性分開，然后分別討論違法性的阻卻事由和有責(zé)性的阻卻事由。這使得該體系比四要件體系更加清晰。大家學(xué)習(xí)這個(gè)新體系，也要牢牢把握“違法”、“有責(zé)”兩個(gè)概念。有些行為在客觀上確實(shí)是違反刑法的，但最后不定罪，就是因?yàn)樾袨槿藳]有責(zé)任。

　　二、刑法修正案（七）的新罪名

　　這部分內(nèi)容很簡單，大家對照法條掌握這些新罪名的構(gòu)成要件即可。要注意的是第388條之1增加的幾個(gè)新的受賄罪。即，（1）國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪；（2）離職的國家工作人員受賄罪；（3）離職的國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人受賄罪。這些受賄罪并不是我們通常說的受賄罪，而是一種新型受賄罪。在這幾個(gè)受賄罪中，這些人不能和國家工作人員進(jìn)行共謀。如果雙方進(jìn)行了共謀，則這些人和國家工作人員共同構(gòu)成普通受賄罪，即國家工作人員受賄罪。